Amicus CIEPP - CELS

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http://www.scribd.com/doc/33610685/Amicus-Rachid-28-08-2009-Ciepp-Cels

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Amicus curiae Gargarella, Saba y otros: matrimonio lgbt, caso Rachid- Castrosín‏

PRESENTAN ESCRITO COMO “AMIGOS DEL TRIBUNAL”
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:
Horacio Spector , Roberto Gargarella, Roberto Saba, Marcelo Ferrante, Eduardo Baistrocchi, Eduardo Rivera López, Beatriz Kohen, Sebastián Schvartzman, Ezequiel Spector, Martín Hevia, Mariela Belski, Martha Farmelo, Eleonora Rabinovich, Mariano Fernández Valle, Corina Courtis, Micaela Finoli, Melisa Romero, Verónica Asurey, María Inés Pacecca, Bárbara Schreiber, Ana Laya, Paola Bergallo, Marcelo Alegre, Victor Esteban Naser, José Pereira, Mónica Baumgratz, Alvaro Herrero, Mercedes Davico, Roberto Amette Estrada, Mariela Aisenstein, Francisco Laborde, Verónica Asurey, Laura Clerico, Ramiro Álvarez Ugarte y Emelina Alonso, en nuestro carácter de profesores de derecho, abogados, filósofos, antropólogos y politólogos, con el patrocinio letrado de los doctores Hernán Gullco y Alejandro E. Segarra, constituyendo domicilio procesal en Av. Las Heras 3807, Piso 8 “D”, de esta ciudad, en el Expediente Nº R - 90/2008 RHE caratulado “Rachid, María de la Cruz y otro c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las personas s/ medidas precautorias”, que tramita ante V.E., nos presentamos y decimos:
1. OBJETO
Venimos a presentar un escrito como “Amigos del Tribunal” (Acordada 28/2004) en apoyo de la posición de las actoras de autos en tanto sostienen que la negativa de la demandada en celebrar el matrimonio requerido por aquéllas, y que ha sido confirmada por la sentencia de la Sala “F” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 26.09.2007, constituye una violación a su derecho constitucional al tratamiento igualitario reconocido, entre otros, por los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1. y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE LA CAMARA DE APELACIONES
Sintéticamente reseñados, los argumentos del Tribunal de Apelaciones para confirmar la decisión de primera instancia, que había rechazado el planteo de las actoras, fueron los siguientes:
a) El artículo 172 del Código Civil no discrimina a las personas homosexuales; se limita a prohibir los matrimonios entre personas del mismo sexo.
b) La citada prohibición posee una justificación “objetiva y razonable”, la cual “… consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la familia, por lo tanto, el distinto tratamiento es proporcionado con respecto a su finalidad. (Graciela Medina, ‘Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio’, pág. 218)” (el énfasis ha sido agregado). La Cámara agregó que dicha restricción era análoga a otras contenidas en el Código Civil en materia matrimonial, como las referidas a la prohibición de casamiento poligámico o entre parientes cercanos.
c) Los tratados de derechos humanos invocados por las actoras no sirven de fundamento a su planteo ya que aquéllos, al hacer referencia al derecho del “hombre y la mujer” al matrimonio, se estaría refiriendo al “…derecho que toda persona tiene de casarse con una persona del sexo opuesto, pues es la esencia del connubio que sea formalizado entre un hombre y una mujer” (el énfasis ha sido agregado).
3. FUNDAMENTOS DE ESTA PRESENTACION
3.1. La distinción legal cuestionada sí se funda en la “orientación sexual” de las personas
Los suscriptos consideramos que la afirmación de la Cámara de Apelaciones en este punto es incorrecta y constituye un simple juego de palabras carente de fundamentos. Esto así ya que, la circunstancia de que la norma impugnada no mencione la “orientación sexual” como causal de impedimento matrimonial sino la identidad de género entre los contrayentes no impide, en su aplicación concreta, concluir que dicha norma no discrimina respecto de la categoría –prohibida constitucionalmente- de la “orientación sexual”. Esto resulta obvio ya que son las personas homosexuales y no las heterosexuales las que se encuentran impedidas de contraer matrimonio justamente en razón de dicho impedimento en cuanto a su orientación sexual.
Por tal razón, resultan aplicables al caso las consideraciones desarrolladas por la Corte Suprema Estadounidense al resolver que las clasificaciones raciales formuladas en normas locales debían ser consideradas como fundadas en una “categoría sospechosa” ya que si bien formalmente no hacían referencia a la raza como criterio clasificatorio, afectaban en forma completamente desproporcionada a los grupos raciales minoritarios (ver, en tal sentido, casos “Hunter v. Erickson”, 393 U.S. 385 -1969- y “Washington v. Seattle School Distric No.1”, 458 U.S. 457 -1982).
En consecuencia, los firmantes consideramos que el art.172 del Código Civil, conforme la interpretación que ha recibido de la Cámara Civil en el caso, contiene una discriminación fundada en la “orientación sexual”. Por tal razón, resultan aplicables al caso las consideraciones formuladas en el escrito de “amicus curiae” presentado por los firmantes ante la Cámara de Apelaciones en el presente caso y que puedan ser resumidas de la siguiente forma:
a) la utilización de la “orientación sexual” como criterio de clasificación legislativa es una “categoría sospechosa” que está sometida a una “presunción de inconstitucionalidad”.
b) en el caso, no se advierten qué existan “razones públicas imperativas” que justifiquen dicha clasificación, lo que debe llevar a su declaración de inconstitucionalidad.
En los puntos siguientes de esta presentación, desarrollaremos las razones destinadas a fundar esas conclusiones.
3.2. El significado del concepto de “categoría sospechosa”
El citado concepto de “categoría sospechosa” ha sido elaborado por la Corte Suprema Estadounidense y receptado por la Corte Suprema Nacional. Sintéticamente, conforme dicho principio, determinadas categorías de clasificación utilizadas por el legislador (por ejemplo, la etnia, el género, la religión, el origen nacional) están afectadas por una “presunción de inconstitucionalidad” y aquél que pretenda sostener su validez deberá demostrar que existen “razones públicas imperativas” para justificar esa distinción. Es decir no basta a tal fin que la clasificación legal parezca “razonable”, “oportuna” o “conveniente”.
La Corte Suprema de la Nación ha utilizado ese estándar para declarar la invalidez de distinciones legales que, como la que nos ocupa, utilizaban criterios que, de acuerdo a las disposiciones convencionales examinadas, eran “sospechosas” (como la nacionalidad y el origen nacional) y tampoco la autoridad estatal había aportado “una justificación extraordinaria y precisa” para fundar esa distinción (ver, en tal sentido, casos “Repetto”, Fallos: 311:2272; “Calvo y Pesini”, Fallos: 321:194; “Hooft”, sentencia del 16.11.2004, L.L. 6.4.2005 y “Gottschau”, sentencia del 8.8.2006).
Otros tribunales argentinos han aplicado este principio para declarar la invalidez constitucional de normas que utilizaban la edad como criterio clasificatorio (ver, en tal sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos, caso “Salgado”, sentencia del 21.11.2001, L.L. 2002-B, 79, ver, especialmente, el voto del juez Maier).
A su vez, la Sala “H” de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, fundada explícitamente en el recordado concepto de las “categorías sospechosas”, resolvió que era discriminatoria la negativa de una empresa privada a contratar mujeres en determinados sectores de su actividad (caso “Fundación Mujeres en Igualdad v. Freddo”, sentencia del 16.12.2004, J.A. 2003-II-415).
3.3. La orientación sexual también debe ser considerada como una “categoría sospechosa”
La circunstancia de que ninguna de las cláusulas constitucionales examinadas mencione expresamente a la “orientación sexual” como “categoría sospechosa” en forma alguna puede ser considerada como un obstáculo para su inclusión.
Así, es posible sostener que la “orientación sexual” es una de las “condiciones sociales” a que se refieren los arts.1.1. de la Convención Americana y 2.6. del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
En tal sentido, en el caso “L. y V. c. Austria” (sentencia del 9 de enero de 2003), el Tribunal Europeo reiteró su jurisprudencia anterior en el sentido de que la “orientación sexual” debía ser considerada uno de los supuestos alcanzados por la prohibición del artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos y, por tal razón concluyó que las actitudes negativas de la mayoría heterosexual contra la minoría homosexual, expresadas en la legislación penal austríaca, no podían ser consideradas suficientes para justificar un tratamiento diferente, de la misma medida que no lo eran las actitudes negativas respecto de aquellas personas de raza, origen o color diferentes (conf. caso “L y V. c. Austria”, cit., par.45 y 52).
En una decisión posterior, el Tribunal Europeo ratificó expresamente este punto de vista: “Al igual que las diferencias basadas en el sexo, las diferencias basadas en la orientación sexual requieren razones particularmente serias para ser justificadas” (caso “Karner v. Austria”, sentencia del 24.7.2003, párr.37 y su cita; la cursiva ha sido agregada).
Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha pronunciado en diferentes casos sobre temas que se vinculan con esta materia. Así, en Toonen v. Australia (CCPR/C/50/D/488/1992), el Estado australiano preguntó al Comité si la orientación sexual de una persona podía entenderse dentro de la categoría “otra condición social” empleada tanto en el artículo 26 como en el 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Si bien la mayoría del Comité decidió que era innecesario referirse a una posible violación del artículo 26 a los efectos de decidir el caso, el integrante Sr. Wennergren expuso que:
“El Estado Parte ha pedido asesoramiento al Comité sobre la cuestión de si la inclinación sexual puede considerarse “otra condición social” a los fines del artículo 26. La misma cuestión podría plantearse en relación con el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto. Sin embargo, el Comité se limita a observar que, a su juicio, se debe estimar que la referencia al “sexo”, que figura en el párrafo 1 del artículo 2 y en el artículo 26, incluye la inclinación sexual” (Opinión Individual, Sr. Bertil Wennergren, párrafo 8.7).
Asimismo, en Young v. Australia (CCPR/C/78/D/941/2000), el Comité sostuvo en su dictamen sobre el fondo de la cuestión debatida:
“El Estado no ha proporcionado argumentos sobre cómo esta distinción entre parejas del mismo sexo, a quienes se les niega el beneficio de una pensión por ley, y parejas no matrimoniales heterosexuales, quienes reciben estos beneficios, es razonable y objetivo, y ninguna prueba que podría indicar la existencia de factores que justifican esta distinción se ha ofrecido. En este contexto, el Comité encuentra que el Estado Parte ha violado el artículo 26 del Pacto al denegar al autor una pensión en razón de su sexo u orientación sexual”.
También es importante, en este punto, examinar la decisión de la Suprema Corte de Canadá al interpretar el artículo 15 de la Carta de Derechos y Libertades de ese país (el cuál también es muy similar a los artículos 1.1. de la Convención Americana y 2.6. del Pacto Internacional) en el caso “Andrews v. Law Society of British Columbia” (1 S.C.R. 143; 1989) en el sentido de que dicha norma resultaba aplicable cuando existían “razones análogas” a las mencionadas expresamente en su texto. La relevancia de esta jurisprudencia surge de la circunstancia de que aquélla fue citada aprobatoriamente por nuestra Corte Suprema en el mencionado caso “Hooft” (conf. considerando 4º del voto de la mayoría).
Para ese tribunal, era necesario reunir los siguientes requisitos para dar por configuradas esas “razones análogas”:
-el grupo afectado por la distinción legal estaba integrado por individuos que poseían características que escapan a su control;
-esas características no podían ser alteradas o solo podían ser modificadas a un costo inaceptable;
-el grupo definido por esta característica poseían relativo poco poder en la sociedad (caso “Andrews, cit.”).
Fundado en este criterio, en un caso posterior, la Suprema Corte de Canadá resolvió que la “orientación sexual” era una de las mencionadas “razones análogas” y, por tal razón, las personas de orientación homosexual debían ser consideradas como una “minoría discreta e insular”, lo cual justificaba que los jueces debían revisar con especial cuidado la validez constitucional de aquéllas normas que establecían distinciones entre aquéllas y otros grupos de personas (conf. caso “Vriend v. Alberta”, 1 S.C.R. 493; 1998).
Esta jurisprudencia fue transcripta aprobatoriamente por la Corte de Apelaciones de la Provincia de Ontario (Canadá), al declarar la inconstitucionalidad de la legislación local que prohibía el matrimonio de personas del mismo sexo y refuerza la conclusión de que la orientación sexual debe ser considerada una “categoría sospechosa” (Caso “Halpern v. Toronto (City)”, sentencia del 10.6.2006, parr. 83).
En el mismo sentido, en los casos ya citados , la Corte Constitucional de Sudáfrica consideró recientemente que la ley de matrimonio del país (“Marriage Act”) y la definición de common law de matrimonio resultaban contrarias a su ordenamiento constitucional. En diferentes párrafos de la sentencia (entre los cuales destacan desde el párrafo Nº 71 al Nº 100, entre muchos otros), la Corte Constitucional revisó la histórica discriminación que sufren gays y lesbianas, los daños y efectos que acarrea, el impacto del simbolismo social construido a partir de su exclusión del régimen de matrimonio, y todos y cada uno de los argumentos que usualmente se ofrecen para justificar esta situación.
Es justo decir que la Corte Constitucional Sudafricana utilizó un escrutinio estricto frente al caso (para más detalles sobre los alcances del fallo y la reforma legal en Sudáfrica, así como de la utilización de un escrutinio detenido y estricto, ver Fernández Valle, Mariano, "Matrimonio y Diversidad Sexual: la lección sudafricana", en Anuario de Derechos Humanos 2007, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile disponible en http://www.anuariocdh.uchile.cl/indice.html.). A su vez, el robusto estándar en materia de igualdad y no discriminación que la Corte Constitucional utiliza, obligó a incorporar a las parejas no heterosexuales al régimen matrimonial y no a crear regímenes segregados para garantizar el goce de derechos. La Corte, fiel a su idea de igualdad, concluye que la exclusión del matrimonio va más allá de la privación de bienes materiales y que, por ello, la única forma de incorporar a estas parejas a la comunidad de iguales que la Constitución afirma es mediante un estatus público y privado igual al de las parejas heterosexuales. La Corte subraya que la solución de “separados pero iguales” se utiliza corrientemente para camuflar el repudio hacia grupos sociales y no como una forma que pretenda precisamente poner a las diferentes personas en un pie de igualdad y dignidad (Ver sentencia, párrafos 81 y 150).
En definitiva, las razones por las cuales las clasificaciones legales basadas en la orientación sexual de las personas deben ser sometidas a un “examen judicial estricto” han sido claramente resumidas por el conocido Profesor de Derecho Constitucional estadounidense Laurence Tribe: “La característica de la homosexualidad o de la heterosexualidad no solo es central para las identidades personales de aquéllos que son alcanzados por las leyes basadas en la orientación sexual, sino que los homosexuales en particular parecen satisfacer todos los criterios implícitos de la Corte [Suprema estadounidense] de categoría sospechosa. Al haber sido objeto de una larga discriminación y desaprobación, los homosexuales forman una minoría discreta e insular. Su orientación sexual es, muy probablemente, ‘una característica determinada por causas que no pueden controlar’ y, si bien no es inmutable, por los menos es ‘extremadamente difícil de alterar’. Además, y a diferencia con una característica como el retardo mental, la homosexualidad no guarda relación alguna con la capacidad del individuo de contribuir plenamente a la sociedad. Por eso, la homosexualidad debería ser agregada –y en forma abierta- a la lista de clasificaciones que fundan un control judicial más estricto” (“American Constitutional Law”, 2ª.edición, 1988, The Foundation Press, Nueva York, pág.1616).

3.4. No existen razones “imperativas” que justifiquen el impedimento legal cuestionado
Como hemos visto, la existencia de una “categoría sospechosa” (en el caso, la “orientación sexual”) obliga a la parte, que pretende defender la validez de un criterio de distinción fundado en aquélla, en acreditar la existencia de “razones imperiosas” que justifiquen dicha restricción.
En primer lugar, corresponde examinar si la “moral positiva” de una sociedad determinada es una razón suficiente para rechazar una petición como la formulada por las actoras.
Al respecto cabe señalar, como punto de partida, que sería un error suponer que la “moral positiva” existente en un momento determinado, resulta ser un dato inmodificable para las generaciones posteriores.
Así, el hecho que tradicionalmente el matrimonio haya sido concebido únicamente como limitado a personas de sexo diferente (y que quizás lo sea aún en la actualidad para la mayoría de nuestra población), no es una razón suficiente que satisfaga el exigente estándar constitucional de “interés estatal imperativo” que resulta aplicable a nuestro caso.
Ello fue señalado por la Suprema Corte del Estado de Massachussets (Estados Unidos de América), también al declarar la inconstitucionalidad de la legislación local que prohibía el matrimonio de personas del mismo sexo: desde el punto de vista del derecho constitucional, la tradición ni la convicción de la mayoría de la población de que una distinción es moralmente válida, puede justificar por sí solas la perpetuación de una jerarquía en la cual las parejas del mismo sexo y sus familias son consideradas merecedoras de menor reconocimiento social y legal que las parejas del sexo opuesto y sus familias (Caso “Goodrige v. Departament of Public Health”, sentencia del 18.11.2003; voto concurrente del juez Greaney).
En esa oportunidad, el nombrado magistrado citó el fallo de la Corte Suprema Estadounidense en el caso “Lawrence v. Texas” (539 U.S.558 -2003), en el cual el tribunal declaró la inconstitucionalidad de una ley local que reprimía las relaciones consensuales homosexuales entre adultos.
Los argumentos desarrollados en esa oportunidad son directamente relevantes para rebatir en el “sub lite” un posible argumento fundado en la “tradición” o en la “moral dominante”:
“La condena [de las relaciones homosexuales] ha sido formada por creencias religiosas, concepciones acerca de cuáles conductas son correctas y aceptables y por el respeto a la familia tradicional. Para muchas personas, esas no son preocupaciones triviales sino convicciones profundas, aceptadas como principios éticos y morales a las cuales aspiran y que, en consecuencia, determinan el curso de sus vidas. Sin embargo, esas consideraciones no responden a la cuestión que tenemos que resolver. La cuestión es si la mayoría está facultada a utilizar el poder del Estado para convertir esas creencias en legalmente obligatorias respecto de toda la sociedad a través de la utilización del derecho penal” (caso “Lawrence”, cit., voto de la mayoría).
Por su parte, en el voto concurrente de la jueza O´Connor, también se formularon consideraciones que son aplicables al presente caso:
“El rechazo moral respecto de un grupo no puede constituir un interés estatal legítimo bajo la Cláusula de la Protección Igualitaria porque las clasificaciones legales no deben haber sido ‘fijadas con el propósito de poner en desventaja a un grupo afectado por la ley’. La invocación del Estado de Tejas del rechazo moral como un interés estatal legítimo no prueba nada más que el deseo del Estado de Tejas de criminalizar la sodomía homosexual. Pero la Cláusula de la Protección Igualitaria prohíbe a un Estado crear ‘una clasificación de personas por el mero deseo de crearla’…” (Caso “Lawrence”, cit.).
En definitiva, la remisión al concepto “tradicional” de matrimonio es un argumento muy pobre para oponerse al reconocimiento del derecho ya que, tal como lo explica el constitucionalista estadounidense John Hart Ely, “… si la Constitución solo va a proteger a los valores que están de acuerdo con los valores tradicionales, las personas que más posibilidades tienen de ser penalizadas por su forma de vida van a ser aquéllas que menos probabilidades tendrán de recibir protección judicial. Por tal razón, la remisión a la tradición no parece compatible con la teoría básica del control popular ni con el espíritu de la disposiciones [constitucionales] destinadas a controlar el poder de la mayoría, respecto de las cuales intentamos encontrar su contenido” (“Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review”, Harvard University Press, 1980, página 62).
Estos razonamientos resultan, por lo demás, coincidentes con los elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la misma cuestión en el caso “Karner”, citado previamente y con los expresados por dicho Tribunal en el caso “Lustig-Prean v.Reino Unido” al resolver que era violatoria del derecho a la intimidad de los denunciantes la decisión del gobierno de ese país de separarlos de las fuerzas armadas en razón de su orientación sexual en tanto que las razones enunciadas por el gobierno se fundaban principalmente en el rechazo que la mayoría de los integrantes de las fuerzas armadas mostraban respecto de las personas homosexuales (sentencia del 27.9.1999; parr.89 y 90).
Tampoco, por cierto, sería suficiente la genérica invocación al “bien común” para justificar la prohibición cuestionada en autos ya que dicho concepto no debe ser interpretado conforme un criterio perfeccionista sino a la luz de los principios liberales de nuestra Constitución (conf. Corte Suprema de la Nación, caso “Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual”; sentencia del 21.11.2006; L.L. 4.12.2006 ).
En el caso que nos ocupa, no se advierte que el reconocer el derecho reclamado por las actoras pueda afectar la existencia de la institución matrimonial, tal como aquélla ha sido entendida tradicionalmente.
El argumento de la Cámara parece ser el siguiente: el objetivo de exigir que el matrimonio sea celebrado entre personas de diferente sexo es privilegiar a las uniones que tienden a procrear. Es decir, prohibir el matrimonio homosexual es una forma de que la sociedad se siga reproduciendo. Si el Estado legalizara el matrimonio homosexual, estaría contribuyendo a que la sociedad deje de reproducirse.
Dicho razonamiento depende de la veracidad de la siguiente premisa: legalizar el matrimonio homosexual implica contribuir a que la sociedad deje de reproducirse. Es decir, a medida que aumente el número de matrimonios homosexuales, disminuirá el número de matrimonios heterosexuales. Esta premisa, sin embargo, es falsa y, por lo tanto, el argumento de la Cámara es falaz. Al existir la institución del matrimonio heterosexual, el Estado de hecho promueve la procreación: ofrece a las parejas ajustarse a ciertas normas especialmente diseñadas para garantizar su pleno desarrollo como cónyuges y el de sus hijos. Ahora bien, es falso que, si se legalizara el matrimonio homosexual, disminuiría el número de matrimonios heterosexuales. Los heterosexuales no contraerán matrimonio con una persona del mismo sexo por el hecho de que el matrimonio homosexual se legalice. También es falso que, si se prohibiera el matrimonio homosexual, habría más matrimonios heterosexuales. Los homosexuales no contraerán matrimonio con una persona de diferente sexo por el hecho de que el matrimonio homosexual sea ilegal. Permitir el matrimonio homosexual no implica que haya menos matrimonios heterosexuales ni, por lo tanto, que la sociedad se reproduzca menos .
En efecto, son aquí aplicables las consideraciones de la Suprema Corte de Massachussets en el citado caso “Goodrige”:
“Por cierto que nuestra decisión de hoy marca un cambio significativo en la definición de matrimonio, tal como ella ha sido recibida del common law y ha sido entendida durante siglos por muchas sociedades. Pero [esta decisión] no afecta el valor fundamental del matrimonio en nuestra sociedad. En el presente caso, las actoras solo desean casarse, no socavar la institución del matrimonio civil. No quieren abolir el matrimonio. No atacan la naturaleza binaria del matrimonio, las disposiciones sobre consaguinidad u otras disposiciones sobre los requisitos necesarios para obtener una licencia matrimonial. El reconocer el derecho a un individuo de casarse con una persona del mismo sexo no disminuirá el valor o la dignidad del matrimonio entre personas de sexo opuesto, de la misma forma que el reconocer el derecho de un individuo a casarse con una persona de una raza diferente devalúa el valor del matrimonio de una persona de casarse con alguien de su propia raza”.
Finalmente, corresponde examinar uno de los argumentos más usuales para oponerse a la realización de matrimonios de personas del mismo sexo y que también ha sido utilizado por Cámara de Apelaciones en el presente caso: la finalidad principal del matrimonio sería la de la procreación natural y, por esa razón, las parejas homosexuales no podrían acceder a él.
Sin embargo, tal como se sostuvo en el mencionado caso “Halpern”, “… es importante señalar que nadie, incluyendo al Procurador General de Canadá [el recurrente en el caso], ha sugerido que la procreación y la crianza de niños sean los únicos objetivos del matrimonio, o la única razón por la cual las parejas eligen casarse. La intimidad, la compañía, el reconocimiento social, los beneficios económicos, la fusión de dos familias, por mencionar algunas, son las razones por las cuáles las parejas eligen casarse. Tal como se reconoció en el caso ‘M.H’…, las parejas del mismo sexo son capaces de formar ‘relaciones largas, duraderas, afectuosas e íntimas’. El rehusar a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse perpetua la idea contraria, esto es, que las parejas del mismo sexo no son capaces de formar relaciones duraderas y afectuosas, y en consecuencia, dichas relaciones no son merecedoras del mismo respeto y reconocimiento que las relaciones entre personas del sexo opuesto” (ver en el mismo sentido, el caso “Goodrige”, cit) .
También es importante en este punto, examinar la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que regula el derecho al matrimonio .
En sus primeras decisiones sobre la cuestión (vinculadas con el derecho de los transexuales al matrimonio), el Tribunal había insistido que la citada norma sólo establecía –tal como se sostiene en la sentencia de primera instancia de nuestro caso- el derecho al matrimonio heterosexual, fundado en que el concepto de esa institución se encontraba indisolublemente ligado al derecho a fundar una familia que también se encuentra reconocido en el citado Artículo 12 .
Sin embargo, esa jurisprudencia fue objeto de críticas por la doctrina especializada (ver, en tal sentido, a Pieter Van Dik, “The Treatment of Homosexuals under the European Convention on Human Rights”, transcripto en la obra “Homosexuality: A European Community Issue. Essays on Lesbian and Gay Rights in European Law and Policy”, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pág.198).
La posterior jurisprudencial del Tribunal Europeo, si bien no abandonó expresamente su doctrina, amplió claramente el alcance del derecho al matrimonio en términos similares a los casos estadounidense y canadiense y a la crítica doctrinaria mencionada.
Así, en el caso “Goodwin v. Reino Unido” (sentencia del 11.7.2002), luego de reseñar sus decisiones en los mencionados antecedentes de “Rees”, “Cossey” y “Sheffield”, el Tribunal Europeo señaló:
“Al revisar la situación [que existía al momento de dictarse esos antecedentes], el Tribunal advierte que el artículo 12 asegura el derecho fundamental de un hombre y una mujer a casarse y formar una familia. Sin embargo, el segundo aspecto no es una condición del primero y la incapacidad de cualquier pareja de concebir o criar a un niño no puede ser considerada, por sí sola, como que elimina su derecho al gozar de la primera parte de esa disposición” (parr.98; la cursiva ha sido agregada) .

3.5. La necesidad de interpretar el art. 17.2 de la Convención Americana en forma acorde con el planteo de las actoras
Según la Cámara, estos tratados no abordan el tema del matrimonio homosexual porque cuando se firmaron no se discutía sobre este tópico. La Cámara sostiene que, puesto que estos tratados no abordan el tema del matrimonio homosexual, no lo permiten. Sin embargo, este argumento es incorrecto. El hecho de que una ley no califique una acción no implica que esta ley no la permita. Sostener ello es presuponer que hay una regla de segundo orden que establece que todo lo que no está permitido está prohibido. Sin embargo, afortunadamente, esta regla no existe en los tratados de derechos humanos.
Si una ley no hace referencia a una acción, hay una laguna normativa. La conclusión del argumento de la Cámara no puede ser que, según los tratados, el matrimonio homosexual está prohibido. En todo caso, la conclusión debería ser que, según los tratados, el matrimonio homosexual no está permitido ni prohibido y, por ende, hay una laguna normativa. Por lo tanto, el argumento de la Cámara no es un argumento ni en contra ni en favor del matrimonio homosexual .
Por todo lo expuesto, es perfectamente posible interpretar la expresión “el derecho de hombre y la mujer a contraer matrimonio”, empleada por el artículo 17.2 de la Convención Americana (y por normas análogas), en un sentido favorable al planteo de las actoras y contrario al empleado en la sentencia de la Cámara de Apelaciones. En efecto, en primer lugar, nada hay en los antecedentes de dicha norma que se oponga a tal conclusión ya que no existe constancia alguna en los registros de la Conferencia, en la que se redactó la Convención Americana, de que los participantes hayan debatido acerca de los alcances de esa disposición. Por otra parte, una inteligencia del artículo 17.2 que sea compatible con los principios igualitarios desarrollados en esta presentación, se impone ante la imperiosa necesidad de interpretar las cláusulas de las convenciones de derechos humanos en un sentido “dinámico”, favorable a la tutela del derecho invocado, tal como lo sostiene en forma unánimemente la jurisprudencia de los tribunales internacionales (conf. Cecilia Medina Quiroga, “La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia”, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, páginas 9 y 10/11 ).
Por cierto que no corresponde en este caso, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia de Cámara, examinar la validez constitucional de restricciones legales al derecho a casarse, distintas a la que se discute aquí: un principio fundamental de nuestro sistema de control constitucional obliga a los jueces a resolver únicamente el caso concreto llevado ante su jurisdicción y no examinar supuestos hipotéticos que todavía no le han sido presentados.
Distintas cuestiones constitucionales requieren un análisis detallado y específico ya que los argumentos que sean idóneos en un caso no lo serán necesariamente en otro.

3.6. El hacer lugar a los planteos de las actoras en forma alguna supondría una “interferencia” de la Corte Suprema en las atribuciones de los otros poderes del estados.
Finalmente, corresponde señalar que la declaración de inconstitucionalidad solicitada en el caso por las actoras, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia de Cámara, coincide con un principio central del sistema constitucional argentino, establecido firmemente a partir del caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo” (sentencia del 14.4.1888, Fallos: 33:162), conforme el cual le corresponde a los jueces el control final de constitucionalidad de las leyes.
Así, la innegable facultad del Congreso de la Nación de sancionar normas generales destinadas a regular la institución matrimonial a través de la sanción del Código Civil (art.75, inc.12, de la Constitución), no fue un obstáculo en el pasado (como tampoco podrá serlo en el presente caso) para que el Poder Judicial de la Nación declarase la inconstitucionalidad, en un caso concreto, de las normas emanadas del Congreso que regulaban la institución del matrimonio cuando aquéllas afectaban derechos fundamentales de la persona humana (conf. caso “Sejean”, Fallos: 308:2236).
La aplicación al caso de los principios reseñados demuestra claramente la invalidez del art.172 del Código Civil ya que, como hemos visto, no se advierten razones de “gran peso”, exigidas por la jurisprudencia examinada, que justificaran la distinción cuestionada.
Lo decisivo es, entonces, tal como lo sostienen las actoras en su demanda, que la relación entre ellas resulta sustancialmente idéntica a la que puede existir en una pareja integrada por personas de distinto sexo. Es decir, la única razón esgrimida por la demandada para oponerse a la realización de la ceremonia ha sido, precisamente, la orientación sexual de las actoras. Pero, como vimos, esa sola circunstancia en forma alguna satisface las estrictas pautas exigidas sobre el punto por la Constitución Nacional. Por otra parte, la circunstancia de que tal decisión pueda ser considerada “impopular”, en sentido de ir en contra de la voluntad de un importante sector de la población, no debe ser obstáculo para adoptarla ya que “el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas no depende del resultado de las elecciones” (conf. fallo de la Corte Suprema estadounidense en el caso “West Virginia State Board of Education v. Barnette”, 319 U.S. 624 -1943).

4. PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicitamos de V.E.:
-Se declare la admisibilidad del presente escrito como “Amigo del Tribunal” en los términos de la Acordada 28/2004.
-Se tengan en cuentan los argumentos allí expuestos al momento de dictar sentencia.

PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA

Amicus Curiae INADI: matrimonio lgbt, caso Rachid- Castrosín‏

PRESENTA ESCRITO COMO “AMICUS CURIAE”.

Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:
María José Lubertino, en mi carácter de Presidenta del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), con el patrocinio letrado de la Dra. Carolina Von Opiela, abogada, Tº 97 Fº 456 CPACF, constituyendo domicilio en Moreno 750 1° Piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, me presento en autos “Rachid María de la Cruz y otro c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas s/ medidas precautorias” en apoyo de la posición de las actoras en tanto sostienen que la negativa de la demandada a celebrar el matrimonio requerido constituye una violación a su derecho humano a contraer matrimonio en condiciones de igualdad.
El INADI como organismo descentralizado especializado en la temática de discriminación en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos del Poder Ejecutivo Nacional, posee competencia para realizar el presente memorial de “amicus curiae” conforme surge de los artículos 2 y 4 b), h) e i) de la Ley Nacional Nº 24.515, actuando de conformidad con lo establecido por Acordada 28/2004 del Excmo. Tribunal.

ARGUMENTOS JURÍDICOS PROPUESTOS EN ESTE MEMORIAL:
El derecho de toda persona a contraer matrimonio se encuentra cabalmente reconocido en la Constitución Nacional, como también en los instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional merced a lo establecido en el artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental. Más allá de que el texto de la Constitución en su capítulo sobre “Declaraciones, Derechos y Garantías” sólo contempla en forma expresa el derecho a contraer matrimonio de los/as extranjeros/as (art. 20), lo hace con clara referencia a que el mismo constituye un derecho civil del que evidentemente goza cualquier ciudadano/a.
Si bien este derecho -como cualquier otro- debe ejercerse conforme las leyes que lo reglamentan, existe una prohibición constitucional respecto de que estas últimas alteren los derechos que reglamentan (art. 28 C.N.), no pudiendo, por ende, la norma inferior privar válidamente a las personas de los derechos constitucionalmente reconocidos.
El derecho constitucional a casarse debe entenderse como abarcativo del “núcleo de derechos básicos sustantivos y atributos tradicionalmente asociados con el matrimonio que son tan esenciales para la libertad y la autonomía de las personas que no pueden ser eliminados ni revocados por la Legislatura (…). Este núcleo de derechos sustantivos incluye, fundamentalmente, la oportunidad de un individuo de establecer –con la persona con quien ha elegido compartir su vida- una familia legalmente reconocida y protegida, con derechos y responsabilidades mutuas y gozando del mismo respeto y dignidad de la que gozan las parejas unidas bajo lo que tradicionalmente se designa como matrimonio” .
En particular, existe un límite constitucionalmente infranqueable al momento de regular el ejercicio de un derecho y que se estructura en torno al principio de autonomía de la persona, consagrada por el artículo 19 de la Norma Fundamental. En este sentido, la propia Corte Suprema oportunamente sostuvo que: “…la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el artículo 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrían alterarlos (art. 28). Entre esos derechos, el artículo 20 otorga el de ‘casarse conforme a las leyes’, las que se encuentran sujetas a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, deberán ser declaradas inconstitucionales” .
En este sentido, puede observarse que si las limitaciones legales establecidas por la reglamentación del derecho humano y constitucional a contraer matrimonio fueran excesivas a la luz del artículo 19 de la Constitución Nacional, sería un deber de la propia Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de tal reglamentación.
A fin de analizar si existe la mencionada extralimitación legislativa, debe entenderse cabalmente el alcance del principio constitucional de autonomía. En relación con la correcta interpretación del artículo 19 de la Constitución Nacional, la propia Corte ha sostenido que: “La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros” .
En el decir del jurista Carlos S. Nino, “…hay, al menos, cuatro clases de daños a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonomía de un individuo: a) el que es insignificante comparado con la centralidad que tiene la acción para el plan de vida del agente: b) el que se produce no directamente por la acción en cuestión sino por la interposición de otra acción voluntaria; c) el que se produce gracias a la intolerancia del dañado, y d) el que se produce por la propia interferencia del Estado” .
Puede observarse que el límite que impone el artículo 19 se refiere a que el/la legislador/a carece de competencia para determinar que pueda estar legalmente impedida una acción que no ocasione un daño a terceros/as, daño que debe ser ajeno a las clasificaciones recién enunciadas. En este sentido, podría afirmarse que la imposibilidad legal de que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio –acción que evidentemente no presenta repercusiones perjudiciales frente a terceros/as ajenos/as al vínculo matrimonial– entraría en franca contradicción con el correcto alcance de la protección del artículo 19 de la Constitución Nacional; ya que, en palabras de la Corte Suprema de Massachussets, “sin el derecho de elegir con quien casarse, a las parejas del mismo sexo no sólo se les niega la plena protección que les brindan las leyes, sino además se los excluye del acceso a toda una gama de experiencias como seres humanos” .
Afortunadamente, se encuentra disponible una alternativa razonable para dar solución a la situación de discriminación que sufren las parejas del mismo sexo; el efecto discriminatorio sería eliminado sin afección alguna a los derechos o intereses de otros grupos de personas, si se extendiera los beneficios que brinda la ley a las parejas del mismo sexo que –si no fuera por esta distinción– cumplen con todos los demás requisitos no discriminatorios que la misma exige .
Al referirnos a la extensión de los beneficios, nos estamos refiriendo exclusivamente al efectivo ejercicio del derecho a contraer matrimonio. La equiparación de los derechos de las parejas del mismo sexo con los de parejas de distinto sexo bajo la figura de la unión civil o denominaciones alternativas al instituto del matrimonio –en el orden local o provincial– no pondría fin a la situación de discriminación, y –en el orden federal– no haría más que perpetuarla al reproducir los estereotipos que producen conductas homofóbicas.
En efecto, mientras que limitar el concepto de matrimonio a la unión entre parejas de distinto sexo no es necesario para preservar sus derechos y beneficios, la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad de acceder a tal designación funciona como un daño real y concreto. El término “matrimonio” goza de una larga y celebrada historia y del entendimiento general de que el vocablo describe una relación de familia totalmente avalada por la comunidad, entonces, las reglamentaciones que continúen limitando el acceso a esta designación exclusivamente para las parejas de distinto sexo –mientras que las parejas del mismo sexo estén obligadas a utilizar un término y una figura legal alternativa– sería interpretadas como una postura oficial estableciendo que las relaciones familiares de las personas del mismo sexo no tienen el mismo estatus o igual dignidad que las relaciones familiares de personas de distinto sexo .
Si bien este argumento jurídico sería suficiente para concluir acerca de la inconstitucionalidad de las restricciones legales para que las parejas del mismo sexo gocen del derecho a contraer matrimonio, se expondrán otros argumentos legales también válidos y en sí autosuficientes para llegar a igual conclusión.
En particular, se debe tomar en consideración que en el año 1994 la Convención Constituyente Nacional amplió considerablemente el abanico de derechos básicos que ostentan la máxima jerarquía normativa. En este sentido, se decidió contemplar expresamente once instrumentos internacionales a los cuales se les otorgó jerarquía constitucional.
Entendiendo la restricción existente respecto de la extensión de la presentación de los “amigos del tribunal”, limitaremos el análisis de estos instrumentos a los dos tratados que consideramos más pertinentes para la resolución de la presente cuestión, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “CADH”) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, “PIDCP”).
No resulta ocioso remarcar que los derechos reconocidos en estos tratados resultan de satisfacción jurídicamente obligatoria para el Estado Argentino, sea por entenderse que gozan de la máxima jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico interno, en todo compatible con la Constitución Nacional , o bien porque el incumplimiento de los mismos conlleva la inexorable responsabilidad internacional del Estado, que los órganos estatales deben tender a evitar .
En particular, este Máximo Tribunal ha reconocido que los tratados que ostentan jerarquía constitucional lo hacen en las “condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22 C.N.), lo cual significa que gozan de esta suprema jerarquía conforme su efectiva vigencia en el derecho internacional, que es el ordenamiento jurídico que los rige . En virtud de ello, no puede más que recurrirse al Derecho Internacional –y especialmente a los órganos de contralor de los diversos tratados– a fin de establecer cabalmente la extensión de los derechos allí reconocidos.
En este sentido, tanto el PIDCP como la CADH contemplan claramente el derecho de toda persona a contraer matrimonio. El primero de estos tratados establece que “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello” (PIDCP, art. 23.2). Por su parte, en la segunda convención se establece que “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención” (CADH, art. 17.2).
El reconocimiento de este derecho en el marco de protección internacional de los derechos humanos presenta varias cuestiones que nos gustaría subrayar. En primer lugar, la propia Convención Americana establece la pauta de interpretación que por excelencia corresponde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el principio pro homine. Este principio puede ser definido como el “...criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria” .
El mencionado principio goza de jerarquía constitucional, dada su expresa recepción en el artículo 29.b de la CADH, que sostiene que ninguna disposición del propio tratado puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Conforme la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”), la consecuencia necesaria de dicho artículo implica que “…si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” .
En virtud de lo expuesto, la interpretación que se realice acerca de la extensión de un derecho humano internacionalmente protegido, debe estar a la mayor amplitud del mismo.
Si bien ambos instrumentos internacionales –la CADH y el PIDCP– parecen resultar claros respecto de que el derecho a contraer matrimonio pertenece tanto al varón como a la mujer y no, por el contrario, al varón con la mujer, la definición brindada por el PIDCP despeja cualquier clase de dudas que puedan existir en aquel sentido. Ello así, dado que especifica claramente que se trata de un derecho humano tanto de varones como de mujeres. En este caso, dado lo ya expresado respecto del principio pro homine, no puede existir cuestionamiento válido respecto de la amplitud del derecho.
En cuanto al más básico análisis del texto del PIDCP –“Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”– se puede hacer la siguiente reflexión:
Desde el punto de vista sintáctico, “hombre” y “mujer” tienen la misma jerarquía, ya que cumplen igual función. La igualdad en la función se debe a que el nexo que une a “del hombre” y “de la mujer” es un nexo coordinante copulativo (y) que enlaza los núcleos de los sintagmas nominales y establece una relación de igualdad, dado que la coordinación es la unión de distintos elementos lingüísticos a un mismo nivel sintáctico, por lo cual ninguno depende del otro.
En virtud del criterio de equivalencia sintáctica (igualdad en la función) cada constituyente de la construcción coordinada puede ser visto separadamente. Los constituyentes coordinados (hombre y mujer, por un lado y contraer matrimonio y fundar familia, por otro) tienen independencia sintáctica y sentido independiente, lo cual implica que es posible parafrasear la oración del siguiente modo: el hombre tiene derecho a contraer matrimonio; el hombre tiene derecho a formar una familia; la mujer tiene derecho a contraer matrimonio; la mujer tiene derecho a fundar una familia.
La condición que se establece para que tanto el varón como la mujer puedan contraer matrimonio –o fundar una familia– es tener la edad para ello (lo cual constituye una exigencia razonable en términos de protección de los derechos de los/as niños/as), dado que tal es el único requisito para que se realice lo que se afirma en la proposición principal. Es por ello que se la denomina proposición subordinada: subordinada a que se cumpla lo sostenido en la proposición principal.
Este sucinto análisis permite observar que el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio que realiza el PIDCP es claro respecto de que no estipula la necesidad de diversidad de sexo para la satisfacción del derecho humano a contraer matrimonio. Siendo esta la situación, no resultaría válido a la luz del principio pro homine que la normativa estatal fije criterios más restrictivos para su goce que aquellos requisitos estipulados por el tratado internacional, dado que lo contrario deviene en una clara violación al derecho humano en cuestión.
Por su parte, la CADH brinda otro aspecto fundamental a analizar en este caso, dado que agregará de modo contundente que las leyes que reglamentan el ejercicio del derecho en cuestión no pueden vulnerar el principio de no discriminación que el propio tratado contempla. Este punto nos lleva a plantear el otro tema central de esta presentación, relativo a que la reglamentación que el Estado establezca respecto del derecho humano a contraer matrimonio presenta por claro e infranqueable límite la prohibición de discriminación.
Efectivamente, la normativa jurídica interna –o al menos su aplicación actual– impide contraer matrimonio a dos personas que conforman una pareja de igual sexo, pero sí podrían hacerlo los miembros de una pareja de personas de diferente sexo. Ello implica un trato desigual que impide la satisfacción del derecho a casarse, como también de los beneficios legales que las normas contemplan a favor de los/as cónyuges. Sólo a título enunciativo debe tomarse en consideración que se restringen otros derechos en virtud de la orientación sexual de la persona, al no poder beneficiarse la pareja, por ejemplo, del régimen de bien de familia, obra social, derechos migratorios, herencia y/o pensión en caso de viudez.
En este sentido, existe un claro trato desigual que permite analizar la existencia de una situación de discriminación arbitraria. “La restricción crea una situación de discriminación clara y directa que prohíbe a un grupo entero de ciudadanos y ciudadanas y sus familias la participación en una institución de gran importancia legal y social” . Debe tomarse en consideración que el principio de igualdad y no discriminación posee antiguo asidero en nuestro ordenamiento jurídico, dado que desde el año 1853 el Estado Argentino lo reconoció a través del artículo 16 de su Constitución Nacional.
Por otro lado, el Estado Argentino se encuentra obligado internacionalmente a respetar y garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación en virtud, entre otros, del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual establece: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
En igual sentido, el Estado se ha comprometido a proteger este derecho en virtud del PIDCP, que en lo esencial dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (PIDCP, art. 26).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido criterios de suma claridad en relación con el derecho a la no discriminación. En primer término, ha dicho que no toda distinción de trato implica en sí misma una situación de discriminación, sino sólo aquella distinción que carezca de fundamentación objetiva y razonable. En este sentido, las distinciones resultarán discriminatorias cuando persigan una finalidad arbitraria o ilegítima, como también cuando, persiguiendo una finalidad legítima, lo hagan por medios que no sean razonablemente proporcionales .
Asimismo, debe ponerse de resalto que la prohibición de discriminación arbitraria por parte de un Estado respecto de las personas bajo su jurisdicción dista de ser una mera norma internacional pasible de modificación. Por el contrario, la Corte Interamericana ha llegado a reconocer el carácter de ius cogens de dicha prohibición . Ello equivale a decir que se trata de una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto como aquella que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de igual carácter . En virtud de ello, no existiría la posibilidad legal de proceder al desconocimiento o negativa a cumplir con esta obligación, por tratarse de una norma inderogable en el estado actual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Cabría entonces sólo la posibilidad de que el Estado justificara válidamente la diferenciación establecida entre las personas con sólo fundamento en la orientación sexual.
En este sentido, debe remarcarse que la distinción realizada en virtud de la orientación sexual de una persona configura un claro ejemplo de lo que se denomina “categoría sospechosa”, cuya principal consecuencia radica en la obligación de invertir la carga de la prueba dado que se estima a priori que resultará inválida –por discriminatoria– la diferenciación que se realiza.
Esta doctrina resultó expresamente aceptada por esta Corte Suprema al sostener la aplicación de lo que denominó “doctrina europea”, conforme la cual la presencia de un motivo de distinción prohibido por los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, hace pesar sobre la legislación que lo incluye una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba .
Asimismo, la prueba que debe realizarse acerca de la validez de la distinción, ya no se limita a la sencilla prueba de la finalidad legítima y los medios razonables de la distinción, sino que la presunción de inconstitucionalidad que conlleva la diferenciación empleando una “categoría sospechosa” fuerza al Estado a demostrar la existencia de un “interés estatal insoslayable” que la justifique .
No pueden existir dudas respecto de que la distinción en virtud de la orientación sexual de una persona configura una “categoría sospechosa”. Si bien toda restricción al ejercicio de los derechos basada en un prejuicio configura una situación de discriminación , este tipo de distinciones han generado graves violaciones a los derechos humanos de ciertos grupos de personas históricamente vulnerados. Además los propios instrumentos internacionales y distintos órganos nacionales, internacionales y extranjeros así lo han establecido.
Tanto la CADH como el PIDCP enumeran una seria de “categorías sospechosas” entre las cuales se menciona pretextos de raza, religión, sexo, condición social, etc. Tal enunciación se basa en la identificación de grupos históricamente vulnerados, y no cabe duda sobre la inclusión de la orientación sexual en la enunciación de las motivaciones de odio por las cuales históricamente se han generado situaciones de discriminación.
Este Máximo Tribunal así lo ha reconocido al sostener “Que no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país, como tampoco actuales persecuciones de similar carácter en buena parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental a la autonomía de la conciencia” .
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de Canadá sostuvo que “La orientación sexual es un motivo análogo a los enumerados por la ley. La desventaja histórica sufrida por las personas homosexuales ha sido ampliamente reconocida y documentada (…) Así como la ley protege la libertad religiosa, también debe reconocer que la orientación sexual abarca aspectos de la personalidad que merecen la misma protección” .
Del mismo modo lo estableció la Corte Suprema de Justicia de California, al equiparar la orientación sexual al género, la raza o la religión y considerarla incluida dentro de las “categorías sospechosas” . En este orden de ideas, al realizar el riguroso escrutinio que se requiere ante situaciones de desigualdad basados en criterios sospechosos, la citada Corte concluyó que no era posible sostener que el impedimento a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio se tratara de una situación que constituyera un interés estatal insoslayable, ni que la restricción en cuestión fuera necesaria para servir tal interés.
Al respecto, impedirle a las parejas del mismo sexo el acceso al matrimonio no es necesario para garantizar la protección de todos los derechos y beneficios que obtienen las parejas de distinto sexo al contraer matrimonio; asimismo, denegar el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo es poner en duda el hecho de que las familias constituidas por parejas del mismo sexo gozan de la misma dignidad que aquellas conformadas por parejas de distinto sexo; finalmente –debido a las situaciones de desigualdad que históricamente han sufrido las personas homosexuales– se considera probable que la exclusión de las parejas del mimo sexo del ejercicio del derecho al matrimonio pueda ser interpretado como una visión oficial que indique que las relaciones entre personas del mismo sexo son de un status inferior a las de las personas de distinto sexo, esto traería como consecuencia la idea de que las personas homosexuales son –en algunos aspectos– “ciudadanos/as de segunda clase”, lo cual se considera inaceptable . Este último argumento también fue utilizado por la Corte Suprema de Massachusetts al reafirmar que todas las personas gozan de dignidad e igualdad y que sería inadmisible que existan distintas categorías de ciudadanos/as y, por ende, distintas categorías de uniones con diferentes nombres.
Remover la barrera para que las parejas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio en nada difiere de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al invalidar las barreras legales que existían en relación con los matrimonios de personas provenientes de distintas etnias .
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, órgano de contralor del PIDCP, se ha expedido de manera categórica al sostener que “…se debe estimar que la referencia al ‘sexo’, que figura en el párrafo 1 del artículo 2 y en el artículo 26, incluye la inclinación sexual” .
En particular, el propio Comité ha sido cristalinamente claro al sostener que la negativa de otorgar un beneficio patrimonial, consecuencia directa de la prohibición de contraer matrimonio de dos personas del mismo sexo, implicaba una violación del artículo 26 del PIDCP que establece el principio de igualdad .
En consecuencia, resulta evidente que la prohibición de un beneficio patrimonial, que sería consecuencia propia del matrimonio, en virtud del supuesto impedimento legal de contraer matrimonio debido a la orientación sexual de la persona, resulta una clara violación al PIDCP que determina la invalidez de las leyes que lo prohíben en virtud de su inferior jerarquía normativa (art. 75 inc. 22 C.N.).
“Más allá de que la búsqueda de un daño patrimonial puede ser un buen comienzo al querer demostrar la situación de desigualdad existente, un examen meticuloso no debe detenerse en ese punto. La dimensión discriminatoria de una distinción en particular no puede ser cabalmente apreciada sin evaluar también la significación constitucional y social del(los) interés(es) afectado(s)” .
Por ello, no se agota en tal extremo la obligación del Estado respecto de la prohibición de discriminación con motivos de orientación sexual. Como se viene poniendo de manifiesto. No sólo se están vedando derechos con contenido patrimonial en virtud del incumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, sino que la mera subsistencia de impedimentos para contraer matrimonio por motivos de orientación sexual es en sí misma una violación del derecho a contraer matrimonio (art. 17.2 CADH y art. 23.2 PIDCP).
“El daño intangible a las parejas de personas del mismo sexo es más severo que las privaciones materiales. Ellos no están autorizados a celebrar su compromiso con el otro jubilosamente en un evento público reconocido por la ley. Están obligados a vivir una vida en estado de vacío legal en el cual sus uniones quedan desmarcadas de las fiestas y de los presentes, de las conmemoraciones, de los aniversarios que celebramos en nuestra cultura. Si tenemos en cuenta la importancia y centralidad que atribuyen nuestras sociedades al matrimonio y sus consecuencias en nuestra cultura, negar este derecho a las parejas de personas del mismo sexo es negarles el derecho a la autodefinición en una forma profunda” .
El derecho a contraer matrimonio debe interpretarse del modo más amplio posible, conforme las pautas hermenéuticas provenientes del Derecho Internacional. Por ello, resulta evidente que el Estado Argentino no puede válidamente imponer restricciones al ejercicio de este derecho que no están contempladas en la propia codificación internacional. En este sentido, la limitación que el Estado Argentino impone al derecho de contraer matrimonio al requerir una diversidad sexual que no estipula el Derecho Internacional, implica una violación del derecho en cuestión.
“La interpretación de previsiones constitucionales a la luz del firmemente reconocido principio de igualdad lleva inevitablemente a concluir que las personas homosexuales tienen el mismo derecho a casarse que cualquier otra persona de su mismo sexo que cumpla con los requisitos establecidos en la ley [edad, ]. Decidir en contrario requeriría la aplicación de un tipo de estándares constitucionales para las parejas del mismo sexo y otro para el resto de las parejas. La garantía de igual protección ante la ley y la obligación de cumplir con tal mandato, prohíbe poner en práctica tal distinción. En acuerdo con el paradigma constitucional, no se les puede negar a las parejas del mismo sexo el ejercicio del derecho al matrimonio” .
Intentaremos sistematizar los argumentos aportados:
– En primer lugar, la distinción de trato motivada en la orientación sexual de una persona configura una diferenciación sospechada de inconstitucionalidad por discriminatoria.
– Sólo podría superarse tal “sospecha” si el Estado lograra probar que tal diferenciación responde a un “interés estatal insoslayable”, argumentando fuertemente la legitimidad del fin perseguido.
– Se debería, en tal hipótesis, fundar que no sólo es válido discriminar a las personas por su orientación sexual, sino también que el matrimonio de dos personas del mismo sexo ocasiona un perjuicio a terceros/as, conforme fuera argumentado respecto del límite establecido por el/la legislador/a mediante el principio de autonomía constitucionalmente reconocido.
– Por último, si el Estado lograra justificar la constitucionalidad de la discriminación de las personas con motivo de su orientación sexual y de la regulación consecuente de las acciones privadas de las personas, todavía subsistiría la responsabilidad internacional del Estado Argentino, en virtud de la lisa y llana violación del derecho a contraer matrimonio, que –como se expuso– no permitiría exigir la existencia de diferencia de sexo entre los/as contrayentes.
– En este sentido, serán los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos –primero la Comisión IDH y luego la Corte IDH–, o el Comité de Derechos Humanos, los encargados de poner de manifiesto la responsabilidad internacional del Estado Argentino en virtud de la violación del derecho a contraer matrimonio en detrimento de todos y cada uno de los individuos bajo jurisdicción argentina que asumen una orientación sexual diferente a la que el Estado Argentino estaría intentando imponer como condición del pleno goce de la totalidad de los derechos humanos.
En conclusión, el Estado permanecería incurriendo en una “situación continuada” de violación del derecho a contraer matrimonio hasta tanto proceda a adecuar su legislación interna a fin de compatibilizarla con las obligaciones internacionalmente asumidas en materia de derechos humanos. En este sentido, es jurisprudencia constante de la Corte IDH que existe una obligación de modificar la normativa interna para adecuarla al Derecho Internacional, estando tal obligación codificada en el artículo 2 de la CADH .
En palabras del Juez Jaime Araujo Renteria de la Corte Constitucional de Colombia: “Si hoy en día tenemos encadenados y esclavizados a un grupo de personas con 30 cadenas, y si a estos esclavos le quitamos una de las 30 cadenas, todavía quedan encadenados con 29 cadenas, de modo que siguen siendo igualmente esclavos y no hemos logrado progresar en nada. Podemos incluso quitarles 29 cadenas, pero si les dejamos una sola, los mantenemos esclavizados, de manera que no podemos suponer que hemos progresado. De esta manera, sostengo que la única manera de restablecer la libertad y la igualdad de las parejas que no son heterosexuales es quitándoles TODAS las 30 cadenas, para que sean real y verdaderamente libres e iguales” .

CONCLUSIÓN
El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo considera que las circunstancias existentes al momento de dictarse sentencia configuran una situación de violación continua del derecho a contraer matrimonio, sea porque el mismo no se encuentra debidamente reglamentado en su correcta extensión; sea porque se lo garantiza de modo arbitrariamente discriminatoria impidiendo que toda persona bajo jurisdicción argentina no puede gozar del mismo; o sea porque se lo ha reglamentado de modo tal que se lo desvirtúa llevando a prohibirse legislativamente lo que se encuentra por fuera de la órbita legislable.
En cualquiera de los casos, se genera una violación continua de un derecho humano, en detrimento de un conjunto de personas en virtud de su orientación sexual, cuestión que debería ser completamente indiferente en lo atinente al pleno goce de los derechos humanos.

PETITORIO
Por todo lo expuesto, se solicita a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:
– Se tenga por presentado este memorial de “amicus curiae”;
– Se declare la admisibilidad formal de esa presentación;
– Se consideren los argumentos aquí expresados al momento de dictarse sentencia.

PROVEER DE CONFORMIDAD
SERÁ JUSTICIA

Amicus Curiae PS sobre Matrimonio LGTB, caso Rachid - Castrosín

PRESENTA ESCRITO COMO “AMICUS CURIAE”
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:
Silvia Augsburger, Diputada Nacional por el Distrito Santa Fe y Presidenta del Bloque de Diputadas y Diputados nacionales del Partido Socialista, Eduardo Di Pollina, Diputado provincial por Santa Fe y Presidente de la Cámara de Diputados de la misma Provincia, Miguel Ángel Zamarini, Concejal de la Ciudad de Rosario y Presidente del Consejo Municipal de la misma ciudad, Lucrecia Aranda, Diputada Provincial por la Provincia de Santa Fe y Pablo Colono, Concejal de la Ciudad de Rosario, constituyendo domicilio en Callao 157 1er. Piso Dto. 2º de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Expediente Nº R - 90/2008 RHE caratulado “Rachid, María de la Cruz y otro c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las personas s/ medidas precautorias”, que tramita ante V.E., nos presentamos y decimos:
1. OBJETO:
Nos presentamos a fin de expresar nuestro apoyo de la posición de las actoras de autos en tanto sostienen que la negativa de la demandada en celebrar el matrimonio requerido por aquéllas, y que ha sido confirmada por la sentencia de la Sala “F” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 26.09.2007, constituye una violación a su derecho constitucional al tratamiento igualitario reconocido, entre otros, por los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1. y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
2. FUNDAMENTOS DE ESTA PRESENTACION
Sabido es que en nuestras sociedades persisten en la actualidad diversas formas de discriminación la cual se esconde en todos los rincones sociales adoptando formas complejas.
Si bien sabemos que las personas adoptamos diferentes rasgos y distintos colores de piel, que emigramos de unos países a otros, que algunas personas poseen discapacidades, que transcurrimos etapas del ciclo vital con aptitudes e identidades diversas y que expresamos nuestras orientaciones sexuales de diversos modos, complejo es revertir las actitudes y situaciones que, basadas o con pretexto en esas características, realidades y expresiones, sostienen y profundizan las prácticas discriminatorias al punto en que dichas prácticas toman el carácter de sistémica.
En Argentina conviven diversas formas de discriminación. Discriminaciones de mayor arraigo temporal, como la sustentada en razones étnicas, políticas, religiosas y económicas coexisten hoy con nuevas formas de marginación e intolerancia, proyectándolas en la negación de los derechos básicos de las personas a la salud, el trabajo, la educación, la seguridad, el respeto a la dignidad y a la identidad cultural.
Negación de derechos que en muchas oportunidades proviene del propio Estado que debiera ser el garante final de la igualdad de acceso a las oportunidades y el pleno goce de la ciudadanía.
Dentro de los colectivos o grupos sociales discriminados, uno de los que presenta una mayor vulneración es el que componen las personas de orientación sexual diferente a la heterosexual, o identidad y expresión de género no heteronormativa, es decir el colectivo de lesbianas, gays, bisexuales, travestis, transexuales y transgéneros.
DISCRIMINACIÓN HACIA LAS PAREJAS DE PERSONAS
DEL MISMO SEXO Y SUS FAMILIAS
Permitir que la legislación actual establezca una categorización diferenciada en la orientación sexual de las personas y otorgue a las parejas heterosexuales una protección superior resulta discriminatorio.
En la práctica las parejas heterosexuales pueden decidir entre contraer matrimonio o unirse de hecho, caso en el cual por lo general le son reconocidos similares derechos que a las parejas casadas legalmente. Sin embargo, las parejas homosexuales solo pueden convivir pero sin gozar de ningún tipo de protección legal con la consiguiente desigualdad de derechos que ello conlleva.
A lo largo de la historia, las personas homosexuales, bisexuales y transexuales han sido segregadas, apartadas, estigmatizadas, torturadas y, muchas veces, condenadas a muerte. Y en muchos países lo siguen siendo. Los principios de libertad e igualdad son los que han guiado durante todos estos años el camino hacia el reconocimiento de la plena dignidad de todos los varones y mujeres. Dignidad que conlleva, por imperativo constitucional, ser plenos y plenas en derechos y deberes.
La lucha por la igualdad formal y material no es distinta, en fundamentos y finalidad, a la que emprendieron, en su momento, realidades como la de la mujer o la de los grupos históricamente discriminados. También a ellas y a ellos se les negaban casi todos los derechos, incluida la posibilidad de contraer matrimonio en plenitud e igualdad, y, en algunos aspectos, en los hechos se los consideraba incapaces o se les negaba, incluso, el reconocimiento como personas. Recordemos que en muchos países estuvieron prohibidos los matrimonios interraciales, con argumentos igualmente discriminatorios y antidemocráticos que los que hoy se utilizan en otros países para prohibir los matrimonios entre personas del mismo sexo.
Hoy, nadie cuestiona que por razón de sexo o de raza pueda ser alguien discriminado; de lo que se trata, pues, es que tampoco lo sea por razón de su orientación sexual o por su identidad de género. Nadie debería sufrir la discriminación, que es un crimen que lesiona la humanidad y la condición de miembros de una sociedad democrática.
Esto ha sido claramente reconocido el pasado 10 de diciembre de 2008 cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas, a instancias del gobierno francés y de las organizaciones de la Sociedad Civil, aprobó una declaración en la cual se reafirma "el principio de no discriminación, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género", además de expresar su "preocupación", "alarma" y "condena", frente a los casos a la homofobia y transfobia que se están registrando en diversos países del mundo.
En la misma línea la declaración solicita a los Estados tomar "las medidas necesarias, en particular las legislativas o administrativas, para asegurar que la orientación sexual o identidad de género no puedan ser, bajo ninguna circunstancia, la base de sanciones penales, en particular ejecuciones, arrestos o detención".
LA SITUACIÓN ACTUAL EN EL MUNDO
En la actualidad, numerosos países han otorgado o están en proceso de otorgar derechos a las personas de orientación sexual diferente, ya sea por vía de cláusulas antidiscriminatorias o por las de la sanción de leyes concretas de uniones de pareja o matrimonio.
Europa en general, Canadá y Estados Unidos han visto un desarrollo legislativo que ha ido desde la criminalización, estigmatización y condena de la homosexualidad, a través del castigo incluso con pena de muerte a quienes tuviesen relaciones con personas del mismo sexo, pasando por la intermedia des-criminalización, hasta una legalización de los matrimonios entre personas del mismo sexo en varios países. Así es la tendencia internacional: otorgar derechos en donde no los había.
Ya hacia 2003, Bélgica, Gales, Inglaterra y Suecia habían avanzado en cuanto a legislar sobre matrimonio y adopción de menores por parejas del mismo sexo. El primer país en hacerlo fue Holanda, en diciembre de 2000. Coherentemente con la tradición holandesa de proteger este tipo de asuntos sociales, fue la Legislatura la que tomó este paso antes incluso que la Suprema Corte de Justicia. El ejemplo de Holanda influenció fuertemente a la Legislatura de su vecino más próximo, Bélgica, que adoptó una norma similar en 2003. España, que ha tomado muy fuertemente el tema de derechos humanos desde el retorno de la democracia en 1978 (luego de la muerte del dictador Franco en 1975), fue construyendo una serie de leyes que reconocían derechos de las parejas entre personas del mismo sexo a nivel regional, y garantizó igual acceso al matrimonio legal y la adopción conjunta en todo el país en julio de 2005. Hoy también es legal el matrimonio entre personas del mismo sexo en Reino Unido, Canadá y Sudáfrica, países en los cuales el Congreso debió resolver legislativamente la evidente inconstitucionalidad en que incurría la Ley de Matrimonio Civil al no garantizar la igualdad de acceso al reconocimiento y protección del Estado a todas las parejas sin ningún tipo de discriminación.
Asimismo existen proyectos legislativos de distinto alcance con posibilidades de ser aprobados en Cuba, Colombia, Chile, Uruguay, Suecia y Portugal.
Si observamos, en síntesis, la situación que existía hace sólo siete años, ningún país del mundo garantizaba igual acceso al matrimonio para parejas formadas por personas del mismo sexo. Pero la cantidad de países que han decidido garantizarlos, así como eliminar la mayor cantidad de formas de discriminación basadas en la orientación sexual, está creciendo, lenta pero sostenidamente. Y eso se debe, en gran parte, a una más fina y correcta interpretación de las constituciones nacionales y de los Tratados Internacionales incorporados a las mismas.
¿Por qué citamos lo que ocurre en otros países? Porque otro argumento recurrente de los homofóbicos es sostener que el concepto de familia y el concepto de matrimonio es, universalmente, la unión del hombre y la mujer. Sin embargo, en buena parte del mundo, existe un concepto de familia y de matrimonio más abarcativo, que incluye las relaciones entre un hombre y un hombre o entre una mujer y una mujer, incluyendo también a las personas transexuales.
Hay muchos tipos de familia. Por ello, allí donde la Constitución Nacional garantiza la protección a la familia, todas las familias deben tener derecho a estar incluidas.
De esta forma, la jurisprudencia a nivel internacional, también va tomando en consideración la aparición de un tipo de discriminación que "no existía" (para legisladores/as y jueces/zas) en otra época, la discriminación por orientación sexual.
Es el argumento de la violación del principio de no discriminación el que ha hecho que recientemente los Tribunales Supremos del Estados de Ontario, en Canadá, y el de Massachussets en los Estados Unidos de América, hayan declarado inconstitucional la discriminación de las parejas homosexuales en el acceso al matrimonio. Anteriormente ya lo hizo en el mismo sentido la Corte Suprema del Estado de Hawaii en 1997.
No podemos dejar de citar el primer fundamento de derecho de la reciente Sentencia de la Corte Suprema del Estado de Massachussets:
"El matrimonio es una institución social vital: el compromiso exclusivo de dos individuos entre sí, que nutre el amor y el apoyo mutuo, y que aporta estabilidad a nuestra sociedad. Para aquellos que decidan casarse y para sus hijos, el matrimonio aporta abundantes beneficios a nivel social, financiero y legal. Por otro lado impone unas obligaciones a los mismos niveles. La cuestión que se nos plantea es si, de acuerdo con la Constitución de Massachussets, la Corte de Justicia puede denegar la protección, beneficios y obligaciones conferidos al Matrimonio Civil a dos individuos del mismo sexo que desean casarse. Nosotros concluimos que no puede. La Constitución de Massachussets afirma la dignidad y la igualdad de todos los individuos, y prohíbe la creación de ciudadanos de segunda clase (...)".
"Somos conscientes de que nuestra decisión marca un cambio en la historia de nuestra Ley matrimonial. Algunas personas de profundas convicciones religiosas, morales y éticas creen que el matrimonio debería estar limitado a la unión de un hombre y una mujer y que la conducta homosexual es inmoral. Otros, con iguales convicciones éticas, morales y religiosas creen que las parejas del mismo sexo se deben poder casar, y que las personas homosexuales deberían ser tratadas del mismo modo que sus vecinos heterosexuales. Ningún punto de vista responde a la cuestión que se nos plantea. Nuestra obligación es definir la libertad de todos, no aplicar nuestro propio código moral".
En Canadá, la Corte llegó a la conclusión por 9 votos a 0 que, bajo la sección 15 (1) de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, parte de la Constitución Federal de Canadá, la orientación sexual es una "causal análoga" de discriminación a las "causales enumeradas: raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o discapacidad mental o psíquica". La Corte también dictaminó por 5 votos contra 4 que otorgar beneficios sociales a parejas de personas de distinto sexo no casadas pero no hacerlo con parejas del mismo sexo era, prima facie, discriminación basada en la orientación sexual por parte del gobierno.
En Canadá, en 2003, la Corte de apelaciones de Ontario y la Corte de apelaciones de la Columbia Británica determinaron que la tradicional definición del matrimonio como la unión entre personas de diferente sexo constituía una injustificable discriminación basada en la orientación sexual, contraria a la sección 15(1), que garantiza la igualdad.
Incluso en Latinoamérica se está dando esta realidad. A la reciente sanción de la Ley de Unión Concubinaria a nivel nacional en todo el Uruguay y laUnión de Parejas en el Distrito Federal de México seguirán con seguridad próximamente el reconocimiento de dichas uniones en Colombia, Cuba, Brasil y Chile.
Pero uno de los casos que mejor grafica esta realidad es el fallo de la Corte Constitucional de Sudáfrica que, en dos casos, ha resuelto sobre la inconstitucionalidad de la prohibición para contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo.
El fundamento principal del caso fue el principio de no discriminación incluido en la Constitución de Sudáfrica, con similar redacción al que existe en nuestra Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos citados en el presente proyecto.
Lo que los jueces se preguntaron para arribar a una sentencia fue: "¿Constituye la negativa a las litigantes, así como a otras parejas en la misma situación, a acceder al matrimonio una discriminación del Estado basada en su orientación sexual? Y si esto es así, ¿cuál es la forma más apropiada de remediarlo que puede ordenar esta Corte?"
Los 5 jueces de la Corte concluyeron que la exclusión de las parejas de personas del mismo sexo de la definición de matrimonio de la "ley común" era discriminación hacia esas parejas. Las razones para llegar a esa conclusión se diferenciaron en distintos aspectos importantes, resultando en diversas formas de abordar el tema, pero en todos los casos la conclusión fue la inconstitucionalidad.
Algunos de los fundamentos más interesantes del fallo sostienen que:
- "La concepción legal de familia y qué constituye una familia puede cambiar con el cambio de las prácticas y las tradiciones familiares. Las parejas entre personas del mismo sexo han sostenido sus relaciones de una manera de acuerdo a su orientación sexual y esas relaciones no pueden estar sujetas a un trato discriminatorio; las parejas de personas del mismo sexo son tan capaces como los esposos de expresar y compartir el amor en sus diferentes maneras".
- "La capacidad de optar por el matrimonio aumenta la libertad, la autonomía y la dignidad de una pareja. Esto ofrece la opción de, anotando un estado honorable y profundo, dar reconocimiento social y legal, protegido por muchos privilegios y asegurado por muchas obligaciones automáticas. También ofrece un lugar de resguardo social y legal para el amor y el compromiso".
- "El desarrollo legislativo ha reducido, pero no eliminado, las desventajas que las parejas del mismo sexo sufren. Mucho más profundo, la definición exclusoria de matrimonio ofende a gays y lesbianas porque implica un juzgamiento sobre ellos. Sugiere no sólo que su compromiso, relación y obligación de amor es inferior, sino que ellos/ellas nunca podrán se parte de la comunidad con igualdad que la Constitución promete crear para todos. Las demandantes no desean privar a nadie de derechos. Sólo quieren tener acceso para ellas mismas, sin ninguna limitación, como disfrutan los otros."
- "Debe ser notado que el daño intangible a las parejas de personas del mismo sexo es más severo que las privaciones materiales. Para comenzar, ellos no están autorizados a celebrar su compromiso con el otro jubilosamente en un evento público reconocido por la ley. Están obligados a vivir una vida en estado de vacío legal en el cual sus uniones quedan desmarcadas de las fiestas y de los presentes, de las conmemoraciones, de los aniversarios que celebramos en nuestra cultura. En algunos casos, como la tradición señala, muchas parejas de personas del mismo sexo viven de una forma en la cual ambas partes se someten a las normas heterosexuales. Otras pueden querer evitar lo que consideran la rutinización y comercialización de sus relaciones más intimas y personales, y de acuerdo con esto no buscan ni matrimonio ni ninguna forma análoga. De todos modos aquí no se habla de la decisión que se tome, sino de que las opciones estén disponibles. Si una pareja heterosexual tiene la opción de casarse o no, entonces una pareja de personas del mismo sexo debe tener la misma opción para alcanzar el estatus y adquirir los derechos y responsabilidades a la par de aquellos que poseen los heterosexuales. Si seguimos este razonamiento, teniendo en cuenta la importancia y centralidad que atribuyen nuestras sociedades al matrimonio y sus consecuencias en nuestra cultura, el negar este derecho a las
parejas de personas del mismo sexo es negar el derecho a la autodefinición en una forma profunda".
EL CUMPLIMIENTO DEL MANDATO CONSTITUCIONAL
Nuestra Constitución Nacional garantiza la igualdad de todas y todos los habitantes de nuestro país. La misma está consagrada en su Artículo 16, que establece: "...Todos sus habitantes son iguales ante la ley...".
La legislación civil argentina, al estatuir que la existencia del matrimonio requiere "el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante autoridad competente para celebrarlo" (Art. 172 del Código Civil), impone el requisito de la diversidad de sexos, quebrantando la igualdad consagrada constitucionalmente.
Con lo dicho, va de suyo que a los efectos de asegurar la igualdad entre las parejas, sean éstas de distinto o de un mismo sexo, es necesario reformar la legislación indicada, con el objeto que las parejas homosexuales puedan contraer matrimonio en la República Argentina.
Nuestra Constitución Nacional, a través de la reforma del año 1994, otorgó jerarquía constitucional a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; (art. 75 inc. 22 C.N.).
Todos ellos sistematizan los dos aspectos que hemos tenido presente para adecuar la legislación civil a las garantías constitucionales, mediante el presente proyecto de ley:
I) El derecho de las personas a contraer matrimonio, y;
II) El derecho a no sufrir discriminación de ninguna índole en razón de la religión, raza, color, sexo, etc.
I.- DERECHO DE CONTRAER MATRIMONIO
La primera de las cuestiones está contenida por los citados tratados, de la siguiente manera:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
"Artículo VI: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella."
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)
"Artículo 16:
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado."
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)
"ARTICULO 17.-
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo."
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)
"Artículo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:...1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges."
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
"Artículo 23:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos."
Ha de apreciarse que la exigencia vigente, que pretendemos modificar, establecida en el art. 172 del Código Civil, en cuanto plantea que "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer", no es coincidente con los tratados que adquirieron jerarquía constitucional, todos los cuales hablan del libre consentimiento expresado por los contrayentes, expresión que incorporamos en la nueva redacción del art. 172, que establece los requisitos para la existencia del matrimonio.
La constitucionalidad del texto propuesto como nuevo art. 172 del Código Civil es a todas luces incuestionable.
El Pacto de San José de Costa Rica, como es conocida la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como los otros tratados que hemos visto, exige en el apartado 3 del Art. 17 "el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.". Y demanda que los contrayentes cumplan con las "condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención" (apartado 2, art. citado.)
Es decir, la ley civil interna debe garantizar que las parejas contraigan matrimonio, eliminando de su articulado disposiciones que establezcan obstáculos basados en actitudes discriminatorias.
La exigencia de la diversidad de sexos, frente a los claros preceptos internacionales que tienen en la República Argentina jerarquía constitucional, es discriminatoria para con las parejas de un mismo sexo.
El derecho a no sufrir discriminación, además, está planteada expresamente en aquellos tratados con jerarquía constitucional, como veremos a continuación:
II.- DERECHO A NO SUFRIR DISCRIMINACIÓN
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
"Artículo II: Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna."
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)
Artículo 2: "1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición."
Artículo 7: "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación."
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)
ARTICULO 24.- "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley."
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)
Artículo 2: "2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
Artículo 2 "1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
Artículo 3: "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto."
Frente a tan contundentes normas con jerarquía constitucional, la exigencia de la diversidad de sexos del art. 172, al ser discriminatoria, es insostenible, so pena de ser cuestionada por inconstitucional.
Planteo que no ha de poder hacerse respecto de la nueva redacción propuesta para ese artículo, atento que la misma se adecua a la empleada por los tratados internaciones, a la que la ley civil interna ha de someterse.
La exigencia de la diversidad de sexos fue introducida en 1987, al modificarse el Art. 14 de la ley 2393 (artículo modificado por la Ley N° 14.394 B.O. 30/12/1954.), que disponía que "Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes...", es decir, utilizaba la misma redacción que proponemos en el proyecto de ley, para adecuarlo a las garantías constitucionales establecidas en aquellos tratados.
Hemos dicho que no nos abocaríamos a las cuestiones culturales con que presumimos se cuestionará el proyecto, desde algunos sectores, ya que esos planteos corresponden sean formulados en otros ámbitos.
Sin perjuicio de ello, hemos de mencionar los cambios operados en nuestra legislación civil respecto del requisito de la diversidad de sexos en la existencia del matrimonio, para demostrar que la actual redacción tuvo y mantiene una concepción discriminatoria.
Al tiempo de sancionarse la ley 2393 (2 de noviembre de 1888) la inexistencia del requisito de la diversidad de sexo para la existencia del matrimonio era concebible, pues a fines del siglo XIX no se planteaba otro matrimonio que el que tenía lugar entre un hombre y una mujer y, por ello, no hacía falta expresarlo.
Sin embargo, un siglo después, cuando en 1987 se legisla sobre la exigencia de la diversidad de sexos para la existencia del matrimonio, la posibilidad de que las parejas de un mismo sexo adquirieran derechos y contraigan obligaciones, como tales, era una cuestión que ya se planteaba en varios países, del hemisferio occidental.
Frente a los planteos que en defensa de la unión de las parejas de un mismo sexo se formulaban internacionalmente, se incorpora el requisito de la diversidad de sexos para reconocer la existencia del matrimonio en la República Argentina.
Se trató de una respuesta cultural a los avances que paulatinamente se venían dando en legislaciones de otros países, con el claro objetivo de frenar e imposibilitar que se plantearan en la República Argentina la conformación de matrimonio por personas de un mismo sexo.
No desconocemos la aguda visión que tuvieron quienes incorporaron ese requisito discriminatorio, más aún hoy cuando han transcurrido pocos años desde que lo promovieron y que encuentra en varios países, con los que compartimos una misma cultura, la incorporación del matrimonio de personas de un mismo sexo, con iguales efectos y requisitos que el matrimonio conformado por personas de distinto sexo.
¿Qué otra explicación cabe a la explícita incorporación qué en 1987 se efectuó en la legislación civil acerca de la diversidad de sexos como requisito para la existencia del matrimonio?. Está claro que ya por entonces, no era tan obvio que el matrimonio era únicamente el conformado por personas de diversos sexos, que fue "necesario" decirlo expresamente, discriminatoriamente.
En nuestras sociedades el Matrimonio es una institución que tiene efectos prácticos, social y jurídicamente. Sin profundizar demasiado en este tema podemos decir que las parejas que acceden a este derecho gozan de beneficios tales como los referidos a la Seguridad Social: pensión de viudez, auxilio por defunción, asistencia sanitaria, etc., el derecho de habitación y el hereditario del cónyuge supérstite, todo el régimen jurídico de bienes y económico matrimonial, protección en caso de disolución de la pareja, el derecho de alimentos entre cónyuges de corresponder, etc. o los derechos migratorios en el caso de los/as extranjeros/as que contrajeren matrimonio con ciudadano/a argentino/a o aquellas parejas que, habiendo contraído matrimonio en otros países que hoy sí lo permiten, decidan emigrar hacia el país, entre otros.
3. PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicitamos de V.E.:
-Se declare la admisibilidad del presente escrito como “Amigo del Tribunal” en los términos de la Acordada 28/2004.
-Se tengan en cuentan los argumentos allí expuestos al momento de dictar sentencia.

PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA