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martes, 17 de noviembre de 2009

Amicus curiae Gargarella, Saba y otros: matrimonio lgbt, caso Rachid- Castrosín‏

PRESENTAN ESCRITO COMO “AMIGOS DEL TRIBUNAL”
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:
Horacio Spector , Roberto Gargarella, Roberto Saba, Marcelo Ferrante, Eduardo Baistrocchi, Eduardo Rivera López, Beatriz Kohen, Sebastián Schvartzman, Ezequiel Spector, Martín Hevia, Mariela Belski, Martha Farmelo, Eleonora Rabinovich, Mariano Fernández Valle, Corina Courtis, Micaela Finoli, Melisa Romero, Verónica Asurey, María Inés Pacecca, Bárbara Schreiber, Ana Laya, Paola Bergallo, Marcelo Alegre, Victor Esteban Naser, José Pereira, Mónica Baumgratz, Alvaro Herrero, Mercedes Davico, Roberto Amette Estrada, Mariela Aisenstein, Francisco Laborde, Verónica Asurey, Laura Clerico, Ramiro Álvarez Ugarte y Emelina Alonso, en nuestro carácter de profesores de derecho, abogados, filósofos, antropólogos y politólogos, con el patrocinio letrado de los doctores Hernán Gullco y Alejandro E. Segarra, constituyendo domicilio procesal en Av. Las Heras 3807, Piso 8 “D”, de esta ciudad, en el Expediente Nº R - 90/2008 RHE caratulado “Rachid, María de la Cruz y otro c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las personas s/ medidas precautorias”, que tramita ante V.E., nos presentamos y decimos:
1. OBJETO
Venimos a presentar un escrito como “Amigos del Tribunal” (Acordada 28/2004) en apoyo de la posición de las actoras de autos en tanto sostienen que la negativa de la demandada en celebrar el matrimonio requerido por aquéllas, y que ha sido confirmada por la sentencia de la Sala “F” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 26.09.2007, constituye una violación a su derecho constitucional al tratamiento igualitario reconocido, entre otros, por los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1. y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE LA CAMARA DE APELACIONES
Sintéticamente reseñados, los argumentos del Tribunal de Apelaciones para confirmar la decisión de primera instancia, que había rechazado el planteo de las actoras, fueron los siguientes:
a) El artículo 172 del Código Civil no discrimina a las personas homosexuales; se limita a prohibir los matrimonios entre personas del mismo sexo.
b) La citada prohibición posee una justificación “objetiva y razonable”, la cual “… consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la familia, por lo tanto, el distinto tratamiento es proporcionado con respecto a su finalidad. (Graciela Medina, ‘Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio’, pág. 218)” (el énfasis ha sido agregado). La Cámara agregó que dicha restricción era análoga a otras contenidas en el Código Civil en materia matrimonial, como las referidas a la prohibición de casamiento poligámico o entre parientes cercanos.
c) Los tratados de derechos humanos invocados por las actoras no sirven de fundamento a su planteo ya que aquéllos, al hacer referencia al derecho del “hombre y la mujer” al matrimonio, se estaría refiriendo al “…derecho que toda persona tiene de casarse con una persona del sexo opuesto, pues es la esencia del connubio que sea formalizado entre un hombre y una mujer” (el énfasis ha sido agregado).
3. FUNDAMENTOS DE ESTA PRESENTACION
3.1. La distinción legal cuestionada sí se funda en la “orientación sexual” de las personas
Los suscriptos consideramos que la afirmación de la Cámara de Apelaciones en este punto es incorrecta y constituye un simple juego de palabras carente de fundamentos. Esto así ya que, la circunstancia de que la norma impugnada no mencione la “orientación sexual” como causal de impedimento matrimonial sino la identidad de género entre los contrayentes no impide, en su aplicación concreta, concluir que dicha norma no discrimina respecto de la categoría –prohibida constitucionalmente- de la “orientación sexual”. Esto resulta obvio ya que son las personas homosexuales y no las heterosexuales las que se encuentran impedidas de contraer matrimonio justamente en razón de dicho impedimento en cuanto a su orientación sexual.
Por tal razón, resultan aplicables al caso las consideraciones desarrolladas por la Corte Suprema Estadounidense al resolver que las clasificaciones raciales formuladas en normas locales debían ser consideradas como fundadas en una “categoría sospechosa” ya que si bien formalmente no hacían referencia a la raza como criterio clasificatorio, afectaban en forma completamente desproporcionada a los grupos raciales minoritarios (ver, en tal sentido, casos “Hunter v. Erickson”, 393 U.S. 385 -1969- y “Washington v. Seattle School Distric No.1”, 458 U.S. 457 -1982).
En consecuencia, los firmantes consideramos que el art.172 del Código Civil, conforme la interpretación que ha recibido de la Cámara Civil en el caso, contiene una discriminación fundada en la “orientación sexual”. Por tal razón, resultan aplicables al caso las consideraciones formuladas en el escrito de “amicus curiae” presentado por los firmantes ante la Cámara de Apelaciones en el presente caso y que puedan ser resumidas de la siguiente forma:
a) la utilización de la “orientación sexual” como criterio de clasificación legislativa es una “categoría sospechosa” que está sometida a una “presunción de inconstitucionalidad”.
b) en el caso, no se advierten qué existan “razones públicas imperativas” que justifiquen dicha clasificación, lo que debe llevar a su declaración de inconstitucionalidad.
En los puntos siguientes de esta presentación, desarrollaremos las razones destinadas a fundar esas conclusiones.
3.2. El significado del concepto de “categoría sospechosa”
El citado concepto de “categoría sospechosa” ha sido elaborado por la Corte Suprema Estadounidense y receptado por la Corte Suprema Nacional. Sintéticamente, conforme dicho principio, determinadas categorías de clasificación utilizadas por el legislador (por ejemplo, la etnia, el género, la religión, el origen nacional) están afectadas por una “presunción de inconstitucionalidad” y aquél que pretenda sostener su validez deberá demostrar que existen “razones públicas imperativas” para justificar esa distinción. Es decir no basta a tal fin que la clasificación legal parezca “razonable”, “oportuna” o “conveniente”.
La Corte Suprema de la Nación ha utilizado ese estándar para declarar la invalidez de distinciones legales que, como la que nos ocupa, utilizaban criterios que, de acuerdo a las disposiciones convencionales examinadas, eran “sospechosas” (como la nacionalidad y el origen nacional) y tampoco la autoridad estatal había aportado “una justificación extraordinaria y precisa” para fundar esa distinción (ver, en tal sentido, casos “Repetto”, Fallos: 311:2272; “Calvo y Pesini”, Fallos: 321:194; “Hooft”, sentencia del 16.11.2004, L.L. 6.4.2005 y “Gottschau”, sentencia del 8.8.2006).
Otros tribunales argentinos han aplicado este principio para declarar la invalidez constitucional de normas que utilizaban la edad como criterio clasificatorio (ver, en tal sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos, caso “Salgado”, sentencia del 21.11.2001, L.L. 2002-B, 79, ver, especialmente, el voto del juez Maier).
A su vez, la Sala “H” de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, fundada explícitamente en el recordado concepto de las “categorías sospechosas”, resolvió que era discriminatoria la negativa de una empresa privada a contratar mujeres en determinados sectores de su actividad (caso “Fundación Mujeres en Igualdad v. Freddo”, sentencia del 16.12.2004, J.A. 2003-II-415).
3.3. La orientación sexual también debe ser considerada como una “categoría sospechosa”
La circunstancia de que ninguna de las cláusulas constitucionales examinadas mencione expresamente a la “orientación sexual” como “categoría sospechosa” en forma alguna puede ser considerada como un obstáculo para su inclusión.
Así, es posible sostener que la “orientación sexual” es una de las “condiciones sociales” a que se refieren los arts.1.1. de la Convención Americana y 2.6. del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
En tal sentido, en el caso “L. y V. c. Austria” (sentencia del 9 de enero de 2003), el Tribunal Europeo reiteró su jurisprudencia anterior en el sentido de que la “orientación sexual” debía ser considerada uno de los supuestos alcanzados por la prohibición del artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos y, por tal razón concluyó que las actitudes negativas de la mayoría heterosexual contra la minoría homosexual, expresadas en la legislación penal austríaca, no podían ser consideradas suficientes para justificar un tratamiento diferente, de la misma medida que no lo eran las actitudes negativas respecto de aquellas personas de raza, origen o color diferentes (conf. caso “L y V. c. Austria”, cit., par.45 y 52).
En una decisión posterior, el Tribunal Europeo ratificó expresamente este punto de vista: “Al igual que las diferencias basadas en el sexo, las diferencias basadas en la orientación sexual requieren razones particularmente serias para ser justificadas” (caso “Karner v. Austria”, sentencia del 24.7.2003, párr.37 y su cita; la cursiva ha sido agregada).
Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha pronunciado en diferentes casos sobre temas que se vinculan con esta materia. Así, en Toonen v. Australia (CCPR/C/50/D/488/1992), el Estado australiano preguntó al Comité si la orientación sexual de una persona podía entenderse dentro de la categoría “otra condición social” empleada tanto en el artículo 26 como en el 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Si bien la mayoría del Comité decidió que era innecesario referirse a una posible violación del artículo 26 a los efectos de decidir el caso, el integrante Sr. Wennergren expuso que:
“El Estado Parte ha pedido asesoramiento al Comité sobre la cuestión de si la inclinación sexual puede considerarse “otra condición social” a los fines del artículo 26. La misma cuestión podría plantearse en relación con el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto. Sin embargo, el Comité se limita a observar que, a su juicio, se debe estimar que la referencia al “sexo”, que figura en el párrafo 1 del artículo 2 y en el artículo 26, incluye la inclinación sexual” (Opinión Individual, Sr. Bertil Wennergren, párrafo 8.7).
Asimismo, en Young v. Australia (CCPR/C/78/D/941/2000), el Comité sostuvo en su dictamen sobre el fondo de la cuestión debatida:
“El Estado no ha proporcionado argumentos sobre cómo esta distinción entre parejas del mismo sexo, a quienes se les niega el beneficio de una pensión por ley, y parejas no matrimoniales heterosexuales, quienes reciben estos beneficios, es razonable y objetivo, y ninguna prueba que podría indicar la existencia de factores que justifican esta distinción se ha ofrecido. En este contexto, el Comité encuentra que el Estado Parte ha violado el artículo 26 del Pacto al denegar al autor una pensión en razón de su sexo u orientación sexual”.
También es importante, en este punto, examinar la decisión de la Suprema Corte de Canadá al interpretar el artículo 15 de la Carta de Derechos y Libertades de ese país (el cuál también es muy similar a los artículos 1.1. de la Convención Americana y 2.6. del Pacto Internacional) en el caso “Andrews v. Law Society of British Columbia” (1 S.C.R. 143; 1989) en el sentido de que dicha norma resultaba aplicable cuando existían “razones análogas” a las mencionadas expresamente en su texto. La relevancia de esta jurisprudencia surge de la circunstancia de que aquélla fue citada aprobatoriamente por nuestra Corte Suprema en el mencionado caso “Hooft” (conf. considerando 4º del voto de la mayoría).
Para ese tribunal, era necesario reunir los siguientes requisitos para dar por configuradas esas “razones análogas”:
-el grupo afectado por la distinción legal estaba integrado por individuos que poseían características que escapan a su control;
-esas características no podían ser alteradas o solo podían ser modificadas a un costo inaceptable;
-el grupo definido por esta característica poseían relativo poco poder en la sociedad (caso “Andrews, cit.”).
Fundado en este criterio, en un caso posterior, la Suprema Corte de Canadá resolvió que la “orientación sexual” era una de las mencionadas “razones análogas” y, por tal razón, las personas de orientación homosexual debían ser consideradas como una “minoría discreta e insular”, lo cual justificaba que los jueces debían revisar con especial cuidado la validez constitucional de aquéllas normas que establecían distinciones entre aquéllas y otros grupos de personas (conf. caso “Vriend v. Alberta”, 1 S.C.R. 493; 1998).
Esta jurisprudencia fue transcripta aprobatoriamente por la Corte de Apelaciones de la Provincia de Ontario (Canadá), al declarar la inconstitucionalidad de la legislación local que prohibía el matrimonio de personas del mismo sexo y refuerza la conclusión de que la orientación sexual debe ser considerada una “categoría sospechosa” (Caso “Halpern v. Toronto (City)”, sentencia del 10.6.2006, parr. 83).
En el mismo sentido, en los casos ya citados , la Corte Constitucional de Sudáfrica consideró recientemente que la ley de matrimonio del país (“Marriage Act”) y la definición de common law de matrimonio resultaban contrarias a su ordenamiento constitucional. En diferentes párrafos de la sentencia (entre los cuales destacan desde el párrafo Nº 71 al Nº 100, entre muchos otros), la Corte Constitucional revisó la histórica discriminación que sufren gays y lesbianas, los daños y efectos que acarrea, el impacto del simbolismo social construido a partir de su exclusión del régimen de matrimonio, y todos y cada uno de los argumentos que usualmente se ofrecen para justificar esta situación.
Es justo decir que la Corte Constitucional Sudafricana utilizó un escrutinio estricto frente al caso (para más detalles sobre los alcances del fallo y la reforma legal en Sudáfrica, así como de la utilización de un escrutinio detenido y estricto, ver Fernández Valle, Mariano, "Matrimonio y Diversidad Sexual: la lección sudafricana", en Anuario de Derechos Humanos 2007, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile disponible en http://www.anuariocdh.uchile.cl/indice.html.). A su vez, el robusto estándar en materia de igualdad y no discriminación que la Corte Constitucional utiliza, obligó a incorporar a las parejas no heterosexuales al régimen matrimonial y no a crear regímenes segregados para garantizar el goce de derechos. La Corte, fiel a su idea de igualdad, concluye que la exclusión del matrimonio va más allá de la privación de bienes materiales y que, por ello, la única forma de incorporar a estas parejas a la comunidad de iguales que la Constitución afirma es mediante un estatus público y privado igual al de las parejas heterosexuales. La Corte subraya que la solución de “separados pero iguales” se utiliza corrientemente para camuflar el repudio hacia grupos sociales y no como una forma que pretenda precisamente poner a las diferentes personas en un pie de igualdad y dignidad (Ver sentencia, párrafos 81 y 150).
En definitiva, las razones por las cuales las clasificaciones legales basadas en la orientación sexual de las personas deben ser sometidas a un “examen judicial estricto” han sido claramente resumidas por el conocido Profesor de Derecho Constitucional estadounidense Laurence Tribe: “La característica de la homosexualidad o de la heterosexualidad no solo es central para las identidades personales de aquéllos que son alcanzados por las leyes basadas en la orientación sexual, sino que los homosexuales en particular parecen satisfacer todos los criterios implícitos de la Corte [Suprema estadounidense] de categoría sospechosa. Al haber sido objeto de una larga discriminación y desaprobación, los homosexuales forman una minoría discreta e insular. Su orientación sexual es, muy probablemente, ‘una característica determinada por causas que no pueden controlar’ y, si bien no es inmutable, por los menos es ‘extremadamente difícil de alterar’. Además, y a diferencia con una característica como el retardo mental, la homosexualidad no guarda relación alguna con la capacidad del individuo de contribuir plenamente a la sociedad. Por eso, la homosexualidad debería ser agregada –y en forma abierta- a la lista de clasificaciones que fundan un control judicial más estricto” (“American Constitutional Law”, 2ª.edición, 1988, The Foundation Press, Nueva York, pág.1616).

3.4. No existen razones “imperativas” que justifiquen el impedimento legal cuestionado
Como hemos visto, la existencia de una “categoría sospechosa” (en el caso, la “orientación sexual”) obliga a la parte, que pretende defender la validez de un criterio de distinción fundado en aquélla, en acreditar la existencia de “razones imperiosas” que justifiquen dicha restricción.
En primer lugar, corresponde examinar si la “moral positiva” de una sociedad determinada es una razón suficiente para rechazar una petición como la formulada por las actoras.
Al respecto cabe señalar, como punto de partida, que sería un error suponer que la “moral positiva” existente en un momento determinado, resulta ser un dato inmodificable para las generaciones posteriores.
Así, el hecho que tradicionalmente el matrimonio haya sido concebido únicamente como limitado a personas de sexo diferente (y que quizás lo sea aún en la actualidad para la mayoría de nuestra población), no es una razón suficiente que satisfaga el exigente estándar constitucional de “interés estatal imperativo” que resulta aplicable a nuestro caso.
Ello fue señalado por la Suprema Corte del Estado de Massachussets (Estados Unidos de América), también al declarar la inconstitucionalidad de la legislación local que prohibía el matrimonio de personas del mismo sexo: desde el punto de vista del derecho constitucional, la tradición ni la convicción de la mayoría de la población de que una distinción es moralmente válida, puede justificar por sí solas la perpetuación de una jerarquía en la cual las parejas del mismo sexo y sus familias son consideradas merecedoras de menor reconocimiento social y legal que las parejas del sexo opuesto y sus familias (Caso “Goodrige v. Departament of Public Health”, sentencia del 18.11.2003; voto concurrente del juez Greaney).
En esa oportunidad, el nombrado magistrado citó el fallo de la Corte Suprema Estadounidense en el caso “Lawrence v. Texas” (539 U.S.558 -2003), en el cual el tribunal declaró la inconstitucionalidad de una ley local que reprimía las relaciones consensuales homosexuales entre adultos.
Los argumentos desarrollados en esa oportunidad son directamente relevantes para rebatir en el “sub lite” un posible argumento fundado en la “tradición” o en la “moral dominante”:
“La condena [de las relaciones homosexuales] ha sido formada por creencias religiosas, concepciones acerca de cuáles conductas son correctas y aceptables y por el respeto a la familia tradicional. Para muchas personas, esas no son preocupaciones triviales sino convicciones profundas, aceptadas como principios éticos y morales a las cuales aspiran y que, en consecuencia, determinan el curso de sus vidas. Sin embargo, esas consideraciones no responden a la cuestión que tenemos que resolver. La cuestión es si la mayoría está facultada a utilizar el poder del Estado para convertir esas creencias en legalmente obligatorias respecto de toda la sociedad a través de la utilización del derecho penal” (caso “Lawrence”, cit., voto de la mayoría).
Por su parte, en el voto concurrente de la jueza O´Connor, también se formularon consideraciones que son aplicables al presente caso:
“El rechazo moral respecto de un grupo no puede constituir un interés estatal legítimo bajo la Cláusula de la Protección Igualitaria porque las clasificaciones legales no deben haber sido ‘fijadas con el propósito de poner en desventaja a un grupo afectado por la ley’. La invocación del Estado de Tejas del rechazo moral como un interés estatal legítimo no prueba nada más que el deseo del Estado de Tejas de criminalizar la sodomía homosexual. Pero la Cláusula de la Protección Igualitaria prohíbe a un Estado crear ‘una clasificación de personas por el mero deseo de crearla’…” (Caso “Lawrence”, cit.).
En definitiva, la remisión al concepto “tradicional” de matrimonio es un argumento muy pobre para oponerse al reconocimiento del derecho ya que, tal como lo explica el constitucionalista estadounidense John Hart Ely, “… si la Constitución solo va a proteger a los valores que están de acuerdo con los valores tradicionales, las personas que más posibilidades tienen de ser penalizadas por su forma de vida van a ser aquéllas que menos probabilidades tendrán de recibir protección judicial. Por tal razón, la remisión a la tradición no parece compatible con la teoría básica del control popular ni con el espíritu de la disposiciones [constitucionales] destinadas a controlar el poder de la mayoría, respecto de las cuales intentamos encontrar su contenido” (“Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review”, Harvard University Press, 1980, página 62).
Estos razonamientos resultan, por lo demás, coincidentes con los elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la misma cuestión en el caso “Karner”, citado previamente y con los expresados por dicho Tribunal en el caso “Lustig-Prean v.Reino Unido” al resolver que era violatoria del derecho a la intimidad de los denunciantes la decisión del gobierno de ese país de separarlos de las fuerzas armadas en razón de su orientación sexual en tanto que las razones enunciadas por el gobierno se fundaban principalmente en el rechazo que la mayoría de los integrantes de las fuerzas armadas mostraban respecto de las personas homosexuales (sentencia del 27.9.1999; parr.89 y 90).
Tampoco, por cierto, sería suficiente la genérica invocación al “bien común” para justificar la prohibición cuestionada en autos ya que dicho concepto no debe ser interpretado conforme un criterio perfeccionista sino a la luz de los principios liberales de nuestra Constitución (conf. Corte Suprema de la Nación, caso “Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual”; sentencia del 21.11.2006; L.L. 4.12.2006 ).
En el caso que nos ocupa, no se advierte que el reconocer el derecho reclamado por las actoras pueda afectar la existencia de la institución matrimonial, tal como aquélla ha sido entendida tradicionalmente.
El argumento de la Cámara parece ser el siguiente: el objetivo de exigir que el matrimonio sea celebrado entre personas de diferente sexo es privilegiar a las uniones que tienden a procrear. Es decir, prohibir el matrimonio homosexual es una forma de que la sociedad se siga reproduciendo. Si el Estado legalizara el matrimonio homosexual, estaría contribuyendo a que la sociedad deje de reproducirse.
Dicho razonamiento depende de la veracidad de la siguiente premisa: legalizar el matrimonio homosexual implica contribuir a que la sociedad deje de reproducirse. Es decir, a medida que aumente el número de matrimonios homosexuales, disminuirá el número de matrimonios heterosexuales. Esta premisa, sin embargo, es falsa y, por lo tanto, el argumento de la Cámara es falaz. Al existir la institución del matrimonio heterosexual, el Estado de hecho promueve la procreación: ofrece a las parejas ajustarse a ciertas normas especialmente diseñadas para garantizar su pleno desarrollo como cónyuges y el de sus hijos. Ahora bien, es falso que, si se legalizara el matrimonio homosexual, disminuiría el número de matrimonios heterosexuales. Los heterosexuales no contraerán matrimonio con una persona del mismo sexo por el hecho de que el matrimonio homosexual se legalice. También es falso que, si se prohibiera el matrimonio homosexual, habría más matrimonios heterosexuales. Los homosexuales no contraerán matrimonio con una persona de diferente sexo por el hecho de que el matrimonio homosexual sea ilegal. Permitir el matrimonio homosexual no implica que haya menos matrimonios heterosexuales ni, por lo tanto, que la sociedad se reproduzca menos .
En efecto, son aquí aplicables las consideraciones de la Suprema Corte de Massachussets en el citado caso “Goodrige”:
“Por cierto que nuestra decisión de hoy marca un cambio significativo en la definición de matrimonio, tal como ella ha sido recibida del common law y ha sido entendida durante siglos por muchas sociedades. Pero [esta decisión] no afecta el valor fundamental del matrimonio en nuestra sociedad. En el presente caso, las actoras solo desean casarse, no socavar la institución del matrimonio civil. No quieren abolir el matrimonio. No atacan la naturaleza binaria del matrimonio, las disposiciones sobre consaguinidad u otras disposiciones sobre los requisitos necesarios para obtener una licencia matrimonial. El reconocer el derecho a un individuo de casarse con una persona del mismo sexo no disminuirá el valor o la dignidad del matrimonio entre personas de sexo opuesto, de la misma forma que el reconocer el derecho de un individuo a casarse con una persona de una raza diferente devalúa el valor del matrimonio de una persona de casarse con alguien de su propia raza”.
Finalmente, corresponde examinar uno de los argumentos más usuales para oponerse a la realización de matrimonios de personas del mismo sexo y que también ha sido utilizado por Cámara de Apelaciones en el presente caso: la finalidad principal del matrimonio sería la de la procreación natural y, por esa razón, las parejas homosexuales no podrían acceder a él.
Sin embargo, tal como se sostuvo en el mencionado caso “Halpern”, “… es importante señalar que nadie, incluyendo al Procurador General de Canadá [el recurrente en el caso], ha sugerido que la procreación y la crianza de niños sean los únicos objetivos del matrimonio, o la única razón por la cual las parejas eligen casarse. La intimidad, la compañía, el reconocimiento social, los beneficios económicos, la fusión de dos familias, por mencionar algunas, son las razones por las cuáles las parejas eligen casarse. Tal como se reconoció en el caso ‘M.H’…, las parejas del mismo sexo son capaces de formar ‘relaciones largas, duraderas, afectuosas e íntimas’. El rehusar a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse perpetua la idea contraria, esto es, que las parejas del mismo sexo no son capaces de formar relaciones duraderas y afectuosas, y en consecuencia, dichas relaciones no son merecedoras del mismo respeto y reconocimiento que las relaciones entre personas del sexo opuesto” (ver en el mismo sentido, el caso “Goodrige”, cit) .
También es importante en este punto, examinar la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que regula el derecho al matrimonio .
En sus primeras decisiones sobre la cuestión (vinculadas con el derecho de los transexuales al matrimonio), el Tribunal había insistido que la citada norma sólo establecía –tal como se sostiene en la sentencia de primera instancia de nuestro caso- el derecho al matrimonio heterosexual, fundado en que el concepto de esa institución se encontraba indisolublemente ligado al derecho a fundar una familia que también se encuentra reconocido en el citado Artículo 12 .
Sin embargo, esa jurisprudencia fue objeto de críticas por la doctrina especializada (ver, en tal sentido, a Pieter Van Dik, “The Treatment of Homosexuals under the European Convention on Human Rights”, transcripto en la obra “Homosexuality: A European Community Issue. Essays on Lesbian and Gay Rights in European Law and Policy”, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pág.198).
La posterior jurisprudencial del Tribunal Europeo, si bien no abandonó expresamente su doctrina, amplió claramente el alcance del derecho al matrimonio en términos similares a los casos estadounidense y canadiense y a la crítica doctrinaria mencionada.
Así, en el caso “Goodwin v. Reino Unido” (sentencia del 11.7.2002), luego de reseñar sus decisiones en los mencionados antecedentes de “Rees”, “Cossey” y “Sheffield”, el Tribunal Europeo señaló:
“Al revisar la situación [que existía al momento de dictarse esos antecedentes], el Tribunal advierte que el artículo 12 asegura el derecho fundamental de un hombre y una mujer a casarse y formar una familia. Sin embargo, el segundo aspecto no es una condición del primero y la incapacidad de cualquier pareja de concebir o criar a un niño no puede ser considerada, por sí sola, como que elimina su derecho al gozar de la primera parte de esa disposición” (parr.98; la cursiva ha sido agregada) .

3.5. La necesidad de interpretar el art. 17.2 de la Convención Americana en forma acorde con el planteo de las actoras
Según la Cámara, estos tratados no abordan el tema del matrimonio homosexual porque cuando se firmaron no se discutía sobre este tópico. La Cámara sostiene que, puesto que estos tratados no abordan el tema del matrimonio homosexual, no lo permiten. Sin embargo, este argumento es incorrecto. El hecho de que una ley no califique una acción no implica que esta ley no la permita. Sostener ello es presuponer que hay una regla de segundo orden que establece que todo lo que no está permitido está prohibido. Sin embargo, afortunadamente, esta regla no existe en los tratados de derechos humanos.
Si una ley no hace referencia a una acción, hay una laguna normativa. La conclusión del argumento de la Cámara no puede ser que, según los tratados, el matrimonio homosexual está prohibido. En todo caso, la conclusión debería ser que, según los tratados, el matrimonio homosexual no está permitido ni prohibido y, por ende, hay una laguna normativa. Por lo tanto, el argumento de la Cámara no es un argumento ni en contra ni en favor del matrimonio homosexual .
Por todo lo expuesto, es perfectamente posible interpretar la expresión “el derecho de hombre y la mujer a contraer matrimonio”, empleada por el artículo 17.2 de la Convención Americana (y por normas análogas), en un sentido favorable al planteo de las actoras y contrario al empleado en la sentencia de la Cámara de Apelaciones. En efecto, en primer lugar, nada hay en los antecedentes de dicha norma que se oponga a tal conclusión ya que no existe constancia alguna en los registros de la Conferencia, en la que se redactó la Convención Americana, de que los participantes hayan debatido acerca de los alcances de esa disposición. Por otra parte, una inteligencia del artículo 17.2 que sea compatible con los principios igualitarios desarrollados en esta presentación, se impone ante la imperiosa necesidad de interpretar las cláusulas de las convenciones de derechos humanos en un sentido “dinámico”, favorable a la tutela del derecho invocado, tal como lo sostiene en forma unánimemente la jurisprudencia de los tribunales internacionales (conf. Cecilia Medina Quiroga, “La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia”, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, páginas 9 y 10/11 ).
Por cierto que no corresponde en este caso, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia de Cámara, examinar la validez constitucional de restricciones legales al derecho a casarse, distintas a la que se discute aquí: un principio fundamental de nuestro sistema de control constitucional obliga a los jueces a resolver únicamente el caso concreto llevado ante su jurisdicción y no examinar supuestos hipotéticos que todavía no le han sido presentados.
Distintas cuestiones constitucionales requieren un análisis detallado y específico ya que los argumentos que sean idóneos en un caso no lo serán necesariamente en otro.

3.6. El hacer lugar a los planteos de las actoras en forma alguna supondría una “interferencia” de la Corte Suprema en las atribuciones de los otros poderes del estados.
Finalmente, corresponde señalar que la declaración de inconstitucionalidad solicitada en el caso por las actoras, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia de Cámara, coincide con un principio central del sistema constitucional argentino, establecido firmemente a partir del caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo” (sentencia del 14.4.1888, Fallos: 33:162), conforme el cual le corresponde a los jueces el control final de constitucionalidad de las leyes.
Así, la innegable facultad del Congreso de la Nación de sancionar normas generales destinadas a regular la institución matrimonial a través de la sanción del Código Civil (art.75, inc.12, de la Constitución), no fue un obstáculo en el pasado (como tampoco podrá serlo en el presente caso) para que el Poder Judicial de la Nación declarase la inconstitucionalidad, en un caso concreto, de las normas emanadas del Congreso que regulaban la institución del matrimonio cuando aquéllas afectaban derechos fundamentales de la persona humana (conf. caso “Sejean”, Fallos: 308:2236).
La aplicación al caso de los principios reseñados demuestra claramente la invalidez del art.172 del Código Civil ya que, como hemos visto, no se advierten razones de “gran peso”, exigidas por la jurisprudencia examinada, que justificaran la distinción cuestionada.
Lo decisivo es, entonces, tal como lo sostienen las actoras en su demanda, que la relación entre ellas resulta sustancialmente idéntica a la que puede existir en una pareja integrada por personas de distinto sexo. Es decir, la única razón esgrimida por la demandada para oponerse a la realización de la ceremonia ha sido, precisamente, la orientación sexual de las actoras. Pero, como vimos, esa sola circunstancia en forma alguna satisface las estrictas pautas exigidas sobre el punto por la Constitución Nacional. Por otra parte, la circunstancia de que tal decisión pueda ser considerada “impopular”, en sentido de ir en contra de la voluntad de un importante sector de la población, no debe ser obstáculo para adoptarla ya que “el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas no depende del resultado de las elecciones” (conf. fallo de la Corte Suprema estadounidense en el caso “West Virginia State Board of Education v. Barnette”, 319 U.S. 624 -1943).

4. PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicitamos de V.E.:
-Se declare la admisibilidad del presente escrito como “Amigo del Tribunal” en los términos de la Acordada 28/2004.
-Se tengan en cuentan los argumentos allí expuestos al momento de dictar sentencia.

PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA

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