PRESENTA ESCRITO COMO “AMICUS CURIAE”.
Sr/a Juez/a:
María José LUBERTINO, en mi carácter de Presidenta del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), con el patrocinio jurídico de los letrados Analía Mariel Más (CPACF Tº 48 Fº 586), Julián Díaz Bardelli (CPACF Tº 66 Fº 346), y Carolina Von Opiela (CPACF Tº 97 Fº 456), constituyendo domicilio en Moreno 750 1° Piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, me presento en autos “FREYRE, ALEJANDRO c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” (EXP 34292/0) en apoyo de la posición de las actoras en tanto sostienen que la negativa de la demandada a celebrar el matrimonio requerido constituye una violación a su derecho humano a contraer matrimonio en condiciones de igualdad.
El INADI como organismo descentralizado especializado en la temática de discriminación en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos del Poder Ejecutivo Nacional, posee competencia para realizar el presente memorial de “amicus curiae” conforme surge de los artículos 2 y 4 b), h) e i) de la Ley Nacional Nº 24.515.
ADMISIBILIDAD DE ESTA PRESENTACIÓN:
Los memoriales de “amicus curiae”, “amigo del tribunal” o “asistente oficio” consisten en presentaciones en litigios de trascendencia colectiva, por parte de quienes, pese a no ser parte en el pleito, tienen justificado interés en su resolución. A tal efecto, aportan una opinión jurídicamente relevante –aunque no sea vinculante- para arribar a la decisión.
Si bien dicho instituto no está previsto expresamente en la legislación procesal local aplicable a las presentes actuaciones, existen fuertes razones para V.S. lo recepte. Así, se ha dicho que “... La posibilidad de fundar decisiones judiciales en argumentos públicamente ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuación del Poder Judicial. La presentación del amicus curiae apunta entonces a concretar una doble función: a) aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de interés público argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que aquél tome una decisión ilustrada al respecto; y b) brindar carácter público a los argumentos empleados frente a una cuestión de interés general decidida por el Poder Judicial, identificando claramente la toma de posición de los grupos interesados, y sometiendo a la consideración general las razones que el tribunal tendrá en vista al adoptar y fundar su decisión...” . Por tal razón, “... La falta de previsión normativa expresa puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en tanto constituye un medio procedimental no prohibido de ejercicio de la libertad de expresión, del derecho a peticionar ante las autoridades, y de reforzamiento del principio republicano de gobierno...” .
Puede verse así que el Amicus Curiae encuentra suficiente fundamento constitucional en los arts. 1 (forma republicana de gobierno), 14 (derecho a expresarse libremente y a peticionar ante las autoridades) y 33 (derechos y garantías no renumerados que nacen de la soberanía popular y la forma republicana de gobierno) de la Constitución Nacional. Ese mismo fundamento rige también para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no sólo por imperio del art. 10 de la Constitución local, sino también por las específicas previsiones de sus arts. 1 y 12 incs. 2 y 6.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que otorga jerarquía constitucional, entre otros pactos e instrumentos internacionales, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, el Reglamento del tribunal de justicia creado por el citado pacto (Corte Interamericana de Derechos Humanos) prevé, en su art. 44.3, la posibilidad de presentarse en calidad de amicus curiae ante dicho tribunal. En consecuencia, no es razonable prohibir dicho instituto ante los tribunales nacionales en los cuales –como ocurre en autos- se discute la inteligencia de normas de la Convención Americana y autorizarlo en el procedimiento ante la Corte Interamericana ante la cual se discuten las mismas cuestiones de hecho y de derecho .
Este instituto ha sido incorporado en varias leyes argentinas. Así ha sucedido, por ejemplo, con la Ley Nº 24.488, sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos (art. 7); la Ley 25.875, de creación y funciones de la Procuración Penitenciaria (art. 18); y la Ley 26.485, de Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres (art. 38). En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el amicus curiae ha sido expresamente previsto en la Ley Nº 402, de Procedimientos ante el Tribunal Superior Justicia (art. 22).
A su vez, la jurisprudencia ha autorizado repetidas veces la presentación de memoriales bajo la invocación del amicus curiae. Así sucedió, por ejemplo, en la causa caratulada “Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA)”, según decisión de fecha 18/5/1995 de la Sala II de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital .
En definitiva, una de las razones para la aceptación de este instituto en nuestro derecho “... es la rica tradición de creaciones pretorianas de la jurisprudencia argentina. Desde ‘Siri’ y ‘Kot’ hasta la señalada doctrina de ‘Ekmekdjian’, nuestros tribunales han marcado varias veces el rumbo en materia de implementación de derechos y garantías fundamentales. Como vimos, no sólo no hay razones legales ni doctrinarias de peso para rechazar la figura del amicus curiae, sino que su incorporación –sea por vía jurisprudencia, sea por vía legal- es altamente beneficiosa….La similitud de la estructura constitucional y del sistema de control de constitucionalidad ha llevado al reconocimiento casi unánime por parte de nuestra judicatura y doctrina de la relevancia de la jurisprudencia estadounidense en materia de interpretación constitucional. No se ve entonces por qué razón se opondría la figura del amicus curiae a nuestra cultura jurídica, cuando aceptamos entusiastamente otras prácticas, doctrinas y precedentes judiciales de aquel origen...” .
También la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal ha aceptado este tipo de presentaciones (a pesar de no existir una regulación procesal específica al respecto) en el expediente nº 2813, caratulado “Felicetti, Roberto”, en el que admitió la presentación en carácter de amicus curiae del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH), del Movimiento Ecuménico de los Derechos Humanos (MEDH), y de Abuelas de Plaza de Mayo y Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora, quienes fundaron su participación en las normas constitucionales de referencia.
Asimismo, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal no encontró objeciones formales a la presentación de un escrito de “amicus curiae” presentado por la ADC a favor de la posición de la defensa del acusado en el Expediente Nro. 5304, en autos caratulados: “Fernández Cobo, Pablo David s/ recurso de casación”: “…se presentó como amicus curiae el Presidente de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). Su presentación respondió a hacer saber su coincidencia con los argumentos expuestos por la defensa oficial al mejorar fundamentos en esta instancia, en el sentido de que el cambio jurisprudencial indicado en el recurso puede ser decisivo al momento de determinar el grado de culpabilidad del acusado y la consecuente calificación típica a aplicar…Se advierte de la lectura de su texto que contiene una mayor ilustración jurisprudencial extranjera acerca de la influencia del cambio de criterio de los tribunales de justicia.” (voto de la jueza Catucci). En sentido coincidente, su colega el juez Bisordi expresó: “Descartada como ha sido toda pretensa afectación al principio de legalidad (art. 18, C.N.), del que el principio de irretroactividad de la ley más gravosa es uno de sus contenidos-hasta la defensa, y quienes en este caso acudieron en apoyo de sus fundamentos, han puesto el acento en la influencia que el cambio en el criterio del a quo respecto del elemento subjetivo del tipo del inc. A) del art. 5° de la ley 23.737 podría tener para determinar el grado de culpabilidad del acusado- habrá de examinarse la hipótesis de error de prohibición invencible opuesta por la defensa” (caso “Fernández Cobo”, cit.). En sentido coincidente su colega, el juez Tabarez Guerrero, dijo: “Si bien este instituto no se encuentra expresamente previsto en nuestro ordenamiento procesal local, tampoco se encuentra prohibido. Y, al respecto se ha dicho con acierto que ‘… La falta de previsión normativa expresa puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en tanto constituye un medio procedimental no prohibido de ejercicio de la libertad de expresión, del derecho a peticionar ante las autoridades y de reforzamiento del principio republicano de gobierno…’ (Martín Abregú - Christian Courtis, Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino, artículo publicado en ‘La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales’, pág. 390, Editores del Puerto, 1º reimpresión, 2004)’…” (considerando II; la cursiva está en el original).
Tampoco la Corte Suprema Justicia de la Nación ha sido ajena a esta fuerte tendencia de autorizar este tipo de presentación. Fue así que, en la causa “Provincia de San Luis v. Estado Nacional y otros”, del 5/3/2003 (J.A. 2003-I-188), resolvió que “... la Corte, en el ámbito de la propuesta conciliatoria en la que estaba ocupada, consideró conveniente oír a las asociaciones bancarias involucradas, viabilizando así la intención de esas entidades de no mantenerse ajenas a un conflicto generalizado que ya había sido expresada en la causa M.12 XXXVIII `Ministerio de Economía y Banco Central de la República Argentina s/ apelación contra medidas cautelares’. Ello significa que el Alto Tribunal había reconocido expresamente que, con base en las amplias facultades instructoras que le concede el art. 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aquel se encuentra facultado a escuchar la opinión de entidades las cuales, sin ser partes en el proceso, puedan aportar una opinión autorizada respecto de la solución del caso. Ello no es otra cosa que reconocer la existencia de la institución del “amicus curiae” en los juicios que se llevan ante la justicia federal.
Tal reconocimiento de la admisibilidad del “amicus curiae” posee en la actualidad expreso reconocimiento por parte del Alto Tribunal a través de la Acordada nº 28 (publicada el 20.7.2004) en la cual resolvió: “Que como un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la administración de justicia, el Tribunal considera apropiado que, en las causas en trámite ante sus estrados y en que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público, se autorice a tomar intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto” (considerando 1º; la cursiva ha sido agregada).
Los argumentos empleados en esa oportunidad para fundar su facultad de dictar la citada Acordada también son relevantes para demostrar que la ausencia de una disposición legislativa expresa no es un obstáculo para resolver a favor de la admisibilidad de este tipo de presentaciones ante V.S.: “Que desde su constitución en 1863, durante todo su ulterior funcionamiento y hasta la más reciente legislación sancionada por el Congreso de la Nación, le han sido reconocidas a esta Corte las atribuciones necesarias para dictar reglamentos como el presente. En efecto, la ley 48, del 14 de septiembre de 1863, previó que ‘La Corte Suprema podrá establecer los reglamentos necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones de la ley de procedimientos’ (art. 18). La ley 4055, del 11 de enero de 1902, concordemente reiteró que ‘La Suprema Corte ejercerá superintendencia...debiendo dictar los reglamentos convenientes para procurar la mejor administración de justicia’ (art. 10). Por último, la ley 25.488 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, del 19 de noviembre de 2001, expresamente dispuso que ‘La Corte Suprema de justicia de la Nación queda facultada para dictar las medidas reglamentarias y todas las que considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las normas y fines de esta reforma’ (art. 4°, 2° párrafo). En las condiciones expresadas y sobre la base de que la figura que se trata, lejos de repugnar a las normas procesales, ha sido admitida por el Congreso de la Nación para ciertas situaciones especiales (leyes 24.488 y 25.875), en ejercicio de las atribuciones indicadas y con particular referencia a las causas en trámite por ante esta Corte y sometidas a su jurisdicción originaria o apelada, corresponde autorizar la intervención de Amigos del Tribunal, con arreglo al reglamento que, como anexo, forma parte integrante de este acuerdo” (considerando 3º).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, muchos de sus órganos judiciales, incluyendo los de primera instancia, ya han admitido presentaciones de terceros en calidad de amicus curiae aún pese a la ausencia de norma procedimental específica. Sólo a título de ejemplo, cabe mencionar que el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 9, en los autos “PARADA LILIANA BEATRIZ c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” (EXP 33567/0), admitió expresamente una presentación del INADI en tal carácter (resolución de fecha 03/07/2009).
Por todo lo expuesto, corresponde aceptar la posibilidad de que, en casos como el de autos en que se discute una cuestión de hecho y de derecho de enorme trascendencia, puedan intervenir ante V.S. personas que, a pesar de no ser parte en el proceso, estén en condiciones de ofrecer argumentos sólidos y relevantes para coadyuvar a una correcta solución del caso.
No queda duda, por último, que en el caso se encuentran satisfechos los restantes requisitos exigidos normalmente para aceptar la admisibilidad de la presentación de escritos de “amicus curiae”.
Así, en primer lugar, es indudable que en la presente causa se debate una cuestión de trascendencia colectiva o interés general, consistente en la validez o invalidez constitucional de normas legales (y actos basados en ellas) que impiden contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo, evento que podría comprometer a su vez la responsabilidad internacional del Estado Argentino por violación de tratados internacionales vinculados al principio de no discriminación (en este caso, por motivos de orientación sexual).
En segundo lugar, el INADI, como organismo descentralizado en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional tiene reconocida competencia en la temática de discriminación y atribuciones para realizar presentaciones como esta, conforme surge de los artículos 2 y 4 b), h) e i) de la ley 24.515. En particular, el INADI lleva adelante numerosas acciones para prevenir y combatir la discriminación por motivos de orientación sexual. Así es que cuenta con Programa de Diversidad Sexual, y también con un Foro de Diversidad Sexual entre los Foros de la Sociedad Civil que coordina (cfr. el link http://www.inadi.gov.ar/inadiweb/index.php?option=com_content&view=article&id=222&Itemid=31, consultado el 31/07/2009).
Hay que tener presente también que el INADI ya se presentó como “Amigo del Tribunal” ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “RACHID MARIA DE LA CRUZ Y OTRO c/ REGISTRO NACIONAL DE ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS” (Expte. Nº 90/2008, Tomo 44, Letra R, Tipo RHE, en trámite ante la Secretaría Nº 6), en apoyo de la posición de las actoras en tanto sostienen que la negativa de la demandada a celebrar el matrimonio requerido constituye una violación a su derecho humano a contraer matrimonio en condiciones de igualdad (como puede apreciarse, se trata de un caso análogo al aquí presente).
Además de ello, el INADI ha presentado un proyecto de ley de matrimonio para todos y todas, tendiente a tendiente a garantizar el derecho a contraer matrimonio a las personas gays, lesbianas y trans. El proyecto en cuestión se presentó públicamente el 22 de mayo de 2008 en un acto en el Salón Eva Perón del Senado de la Nación y contó con la participación de Pedro Zerolo, asesor en temas de diversidad sexual del gobierno español de José Luis Rodríguez Zapatero. Concordantemente con ello, el INADI se encuentra participando activamente en los debates parlamentarios que actualmente se están desarrollando en el Congreso de la Nación sobre proyectos legislativos similares.
Por otro lado, con motivos de las denuncias presentadas ante el organismo, el INADI ha emitido diversos dictámenes sobre conductas discriminatorias por motivos de orientación sexual, especialmente referidos al matrimonio y sus consecuencias sobre el status migratorio de las personas y la obtención de la ciudadanía argentina (dictámen Nro. 088/09), o sobre aspectos vinculados a dicha institución tales como el beneficio de pensión (dictámenes Nros 041/07, 042/07 y 145/08) o la cobertura de obras sociales (dictám Nros 069/08).
ARGUMENTOS JURÍDICOS PROPUESTOS EN ESTE MEMORIAL:
El derecho de toda persona a contraer matrimonio se encuentra cabalmente reconocido en la Constitución Nacional, como también en los instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional merced a lo establecido en el artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental. Más allá de que el texto de la Constitución en su capítulo sobre “Declaraciones, Derechos y Garantías” sólo contempla en forma expresa el derecho a contraer matrimonio de los/as extranjeros/as (art. 20), lo hace con clara referencia a que el mismo constituye un derecho civil del que evidentemente goza cualquier ciudadano/a.
Si bien este derecho -como cualquier otro- debe ejercerse conforme las leyes que lo reglamentan, existe una prohibición constitucional respecto de que estas últimas alteren los derechos que reglamentan (art. 28 C.N.), no pudiendo, por ende, la norma inferior privar válidamente a las personas de los derechos constitucionalmente reconocidos.
El derecho constitucional a casarse debe entenderse como abarcativo del “núcleo de derechos básicos sustantivos y atributos tradicionalmente asociados con el matrimonio que son tan esenciales para la libertad y la autonomía de las personas que no pueden ser eliminados ni revocados por la Legislatura (…). Este núcleo de derechos sustantivos incluye, fundamentalmente, la oportunidad de un individuo de establecer –con la persona con quien ha elegido compartir su vida- una familia legalmente reconocida y protegida, con derechos y responsabilidades mutuas y gozando del mismo respeto y dignidad de la que gozan las parejas unidas bajo lo que tradicionalmente se designa como matrimonio” .
En particular, existe un límite constitucionalmente infranqueable al momento de regular el ejercicio de un derecho y que se estructura en torno al principio de autonomía de la persona, consagrada por el artículo 19 de la Norma Fundamental. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: “…la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el artículo 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrían alterarlos (art. 28). Entre esos derechos, el artículo 20 otorga el de ‘casarse conforme a las leyes’, las que se encuentran sujetas a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, deberán ser declaradas inconstitucionales” .
En este sentido, puede observarse que si las limitaciones legales establecidas por la reglamentación del derecho humano y constitucional a contraer matrimonio fueran excesivas a la luz del artículo 19 de la Constitución Nacional, sería un deber de los tribunales de justicia declarar la inconstitucionalidad de tal reglamentación.
A fin de analizar si existe la mencionada extralimitación legislativa, debe entenderse cabalmente el alcance del principio constitucional de autonomía. En relación con la correcta interpretación del artículo 19 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: “La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros” .
En el decir del jurista Carlos S. Nino, “…hay, al menos, cuatro clases de daños a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonomía de un individuo: a) el que es insignificante comparado con la centralidad que tiene la acción para el plan de vida del agente: b) el que se produce no directamente por la acción en cuestión sino por la interposición de otra acción voluntaria; c) el que se produce gracias a la intolerancia del dañado, y d) el que se produce por la propia interferencia del Estado” .
Puede observarse que el límite que impone el artículo 19 se refiere a que el/la legislador/a carece de competencia para determinar que pueda estar legalmente impedida una acción que no ocasione un daño a terceros/as, daño que debe ser ajeno a las clasificaciones recién enunciadas. En este sentido, podría afirmarse que la imposibilidad legal de que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio –acción que evidentemente no presenta repercusiones perjudiciales frente a terceros/as ajenos/as al vínculo matrimonial– entraría en franca contradicción con el correcto alcance de la protección del artículo 19 de la Constitución Nacional; ya que, en palabras de la Corte Suprema de Massachussets, “sin el derecho de elegir con quien casarse, a las parejas del mismo sexo no sólo se les niega la plena protección que les brindan las leyes, sino además se los excluye del acceso a toda una gama de experiencias como seres humanos” .
Afortunadamente, se encuentra disponible una alternativa razonable para dar solución a la situación de discriminación que sufren las parejas del mismo sexo; el efecto discriminatorio sería eliminado sin afección alguna a los derechos o intereses de otros grupos de personas, si se extendiera los beneficios que brinda la ley a las parejas del mismo sexo que –si no fuera por esta distinción– cumplen con todos los demás requisitos no discriminatorios que la misma exige .
Al referirnos a la extensión de los beneficios, nos estamos refiriendo exclusivamente al efectivo ejercicio del derecho a contraer matrimonio. La equiparación de los derechos de las parejas del mismo sexo con los de parejas de distinto sexo bajo la figura de la unión civil o denominaciones alternativas al instituto del matrimonio –en el orden local o provincial– no pondría fin a la situación de discriminación, y –en el orden federal– no haría más que perpetuarla al reproducir los estereotipos que producen conductas homofóbicas.
En efecto, mientras que limitar el concepto de matrimonio a la unión entre parejas de distinto sexo no es necesario para preservar sus derechos y beneficios, la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad de acceder a tal designación funciona como un daño real y concreto. El término “matrimonio” goza de una larga y celebrada historia y del entendimiento general de que el vocablo describe una relación de familia totalmente avalada por la comunidad, entonces, las reglamentaciones que continúen limitando el acceso a esta designación exclusivamente para las parejas de distinto sexo –mientras que las parejas del mismo sexo estén obligadas a utilizar un término y una figura legal alternativa– sería interpretadas como una postura oficial estableciendo que las relaciones familiares de las personas del mismo sexo no tienen el mismo estatus o igual dignidad que las relaciones familiares de personas de distinto sexo .
Si bien este argumento jurídico sería suficiente para concluir acerca de la inconstitucionalidad de las restricciones legales para que las parejas del mismo sexo gocen del derecho a contraer matrimonio, se expondrán otros argumentos legales también válidos y en sí autosuficientes para llegar a igual conclusión.
En particular, se debe tomar en consideración que en el año 1994 la Convención Constituyente Nacional amplió considerablemente el abanico de derechos básicos que ostentan la máxima jerarquía normativa. En este sentido, se decidió contemplar expresamente once instrumentos internacionales a los cuales se les otorgó jerarquía constitucional.
Entendiendo la restricción existente respecto de la extensión de la presentación de los “amigos del tribunal”, limitaremos el análisis de estos instrumentos a los dos tratados que consideramos más pertinentes para la resolución de la presente cuestión, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “CADH”) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, “PIDCP”).
No resulta ocioso remarcar que los derechos reconocidos en estos tratados resultan de satisfacción jurídicamente obligatoria para el Estado Argentino, sea por entenderse que gozan de la máxima jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico interno, en todo compatible con la Constitución Nacional , o bien porque el incumplimiento de los mismos conlleva la inexorable responsabilidad internacional del Estado, que los órganos estatales deben tender a evitar .
En particular, el Máximo Tribunal argentino ha reconocido que los tratados que ostentan jerarquía constitucional lo hacen en las “condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22 C.N.), lo cual significa que gozan de esta suprema jerarquía conforme su efectiva vigencia en el derecho internacional, que es el ordenamiento jurídico que los rige . En virtud de ello, no puede más que recurrirse al Derecho Internacional –y especialmente a los órganos de contralor de los diversos tratados– a fin de establecer cabalmente la extensión de los derechos allí reconocidos.
En este sentido, tanto el PIDCP como la CADH contemplan claramente el derecho de toda persona a contraer matrimonio. El primero de estos tratados establece que “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello” (PIDCP, art. 23.2). Por su parte, en la segunda convención se establece que “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención” (CADH, art. 17.2).
El reconocimiento de este derecho en el marco de protección internacional de los derechos humanos presenta varias cuestiones que nos gustaría subrayar. En primer lugar, la propia Convención Americana establece la pauta de interpretación que por excelencia corresponde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el principio pro homine. Este principio puede ser definido como el “...criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria” .
El mencionado principio goza de jerarquía constitucional, dada su expresa recepción en el artículo 29.b de la CADH, que sostiene que ninguna disposición del propio tratado puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Conforme la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”), la consecuencia necesaria de dicho artículo implica que “…si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” .
En virtud de lo expuesto, la interpretación que se realice acerca de la extensión de un derecho humano internacionalmente protegido, debe estar a la mayor amplitud del mismo.
Si bien ambos instrumentos internacionales –la CADH y el PIDCP– parecen resultar claros respecto de que el derecho a contraer matrimonio pertenece tanto al varón como a la mujer y no, por el contrario, al varón con la mujer, la definición brindada por el PIDCP despeja cualquier clase de dudas que puedan existir en aquel sentido. Ello así, dado que especifica claramente que se trata de un derecho humano tanto de varones como de mujeres. En este caso, dado lo ya expresado respecto del principio pro homine, no puede existir cuestionamiento válido respecto de la amplitud del derecho.
En cuanto al más básico análisis del texto del PIDCP –“Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”– se puede hacer la siguiente reflexión:
Desde el punto de vista sintáctico, “hombre” y “mujer” tienen la misma jerarquía, ya que cumplen igual función. La igualdad en la función se debe a que el nexo que une a “del hombre” y “de la mujer” es un nexo coordinante copulativo (y) que enlaza los núcleos de los sintagmas nominales y establece una relación de igualdad, dado que la coordinación es la unión de distintos elementos lingüísticos a un mismo nivel sintáctico, por lo cual ninguno depende del otro.
En virtud del criterio de equivalencia sintáctica (igualdad en la función) cada constituyente de la construcción coordinada puede ser visto separadamente. Los constituyentes coordinados (hombre y mujer, por un lado y contraer matrimonio y fundar familia, por otro) tienen independencia sintáctica y sentido independiente, lo cual implica que es posible parafrasear la oración del siguiente modo: el hombre tiene derecho a contraer matrimonio; el hombre tiene derecho a formar una familia; la mujer tiene derecho a contraer matrimonio; la mujer tiene derecho a fundar una familia.
La condición que se establece para que tanto el varón como la mujer puedan contraer matrimonio –o fundar una familia– es tener la edad para ello (lo cual constituye una exigencia razonable en términos de protección de los derechos de los/as niños/as), dado que tal es el único requisito para que se realice lo que se afirma en la proposición principal. Es por ello que se la denomina proposición subordinada: subordinada a que se cumpla lo sostenido en la proposición principal.
Este sucinto análisis permite observar que el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio que realiza el PIDCP es claro respecto de que no estipula la necesidad de diversidad de sexo para la satisfacción del derecho humano a contraer matrimonio. Siendo esta la situación, no resultaría válido a la luz del principio pro homine que la normativa estatal fije criterios más restrictivos para su goce que aquellos requisitos estipulados por el tratado internacional, dado que lo contrario deviene en una clara violación al derecho humano en cuestión.
Por su parte, la CADH brinda otro aspecto fundamental a analizar en este caso, dado que agregará de modo contundente que las leyes que reglamentan el ejercicio del derecho en cuestión no pueden vulnerar el principio de no discriminación que el propio tratado contempla. Este punto nos lleva a plantear el otro tema central de esta presentación, relativo a que la reglamentación que el Estado establezca respecto del derecho humano a contraer matrimonio presenta por claro e infranqueable límite la prohibición de discriminación.
Efectivamente, la normativa jurídica interna –o al menos su aplicación actual– impide contraer matrimonio a dos personas que conforman una pareja de igual sexo, pero sí podrían hacerlo los miembros de una pareja de personas de diferente sexo. Ello implica un trato desigual que impide la satisfacción del derecho a casarse, como también de los beneficios legales que las normas contemplan a favor de los/as cónyuges. Sólo a título enunciativo debe tomarse en consideración que se restringen otros derechos en virtud de la orientación sexual de la persona, al no poder beneficiarse la pareja, por ejemplo, del régimen de bien de familia, obra social, derechos migratorios, herencia y/o pensión en caso de viudez.
En este sentido, existe un claro trato desigual que permite analizar la existencia de una situación de discriminación arbitraria. “La restricción crea una situación de discriminación clara y directa que prohíbe a un grupo entero de ciudadanos y ciudadanas y sus familias la participación en una institución de gran importancia legal y social” . Debe tomarse en consideración que el principio de igualdad y no discriminación posee antiguo asidero en nuestro ordenamiento jurídico, dado que desde el año 1853 el Estado Argentino lo reconoció a través del artículo 16 de su Constitución Nacional.
Por otro lado, el Estado Argentino se encuentra obligado internacionalmente a respetar y garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación en virtud, entre otros, del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual establece: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
En igual sentido, el Estado se ha comprometido a proteger este derecho en virtud del PIDCP, que en lo esencial dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (PIDCP, art. 26).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido criterios de suma claridad en relación con el derecho a la no discriminación. En primer término, ha dicho que no toda distinción de trato implica en sí misma una situación de discriminación, sino sólo aquella distinción que carezca de fundamentación objetiva y razonable. En este sentido, las distinciones resultarán discriminatorias cuando persigan una finalidad arbitraria o ilegítima, como también cuando, persiguiendo una finalidad legítima, lo hagan por medios que no sean razonablemente proporcionales .
Asimismo, debe ponerse de resalto que la prohibición de discriminación arbitraria por parte de un Estado respecto de las personas bajo su jurisdicción dista de ser una mera norma internacional pasible de modificación. Por el contrario, la Corte Interamericana ha llegado a reconocer el carácter de ius cogens de dicha prohibición . Ello equivale a decir que se trata de una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto como aquella que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de igual carácter . En virtud de ello, no existiría la posibilidad legal de proceder al desconocimiento o negativa a cumplir con esta obligación, por tratarse de una norma inderogable en el estado actual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Cabría entonces sólo la posibilidad de que el Estado justificara válidamente la diferenciación establecida entre las personas con sólo fundamento en la orientación sexual.
En este sentido, debe remarcarse que la distinción realizada en virtud de la orientación sexual de una persona configura un claro ejemplo de lo que se denomina “categoría sospechosa”, cuya principal consecuencia radica en la obligación de invertir la carga de la prueba dado que se estima a priori que resultará inválida –por discriminatoria– la diferenciación que se realiza.
Esta doctrina resultó expresamente aceptada por nuestra Corte Suprema al sostener la aplicación de lo que denominó “doctrina europea”, conforme la cual la presencia de un motivo de distinción prohibido por los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, hace pesar sobre la legislación que lo incluye una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba .
Asimismo, la prueba que debe realizarse acerca de la validez de la distinción, ya no se limita a la sencilla prueba de la finalidad legítima y los medios razonables de la distinción, sino que la presunción de inconstitucionalidad que conlleva la diferenciación empleando una “categoría sospechosa” fuerza al Estado a demostrar la existencia de un “interés estatal insoslayable” que la justifique .
No pueden existir dudas respecto de que la distinción en virtud de la orientación sexual de una persona configura una “categoría sospechosa”. Si bien toda restricción al ejercicio de los derechos basada en un prejuicio configura una situación de discriminación , este tipo de distinciones han generado graves violaciones a los derechos humanos de ciertos grupos de personas históricamente vulnerados. Además los propios instrumentos internacionales y distintos órganos nacionales, internacionales y extranjeros así lo han establecido.
Tanto la CADH como el PIDCP enumeran una seria de “categorías sospechosas” entre las cuales se menciona pretextos de raza, religión, sexo, condición social, etc. Tal enunciación se basa en la identificación de grupos históricamente vulnerados, y no cabe duda sobre la inclusión de la orientación sexual en la enunciación de las motivaciones de odio por las cuales históricamente se han generado situaciones de discriminación.
El Máximo Tribunal de nuestro país así lo ha reconocido al sostener “Que no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país, como tampoco actuales persecuciones de similar carácter en buena parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental a la autonomía de la conciencia” .
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de Canadá sostuvo que “La orientación sexual es un motivo análogo a los enumerados por la ley. La desventaja histórica sufrida por las personas homosexuales ha sido ampliamente reconocida y documentada (…) Así como la ley protege la libertad religiosa, también debe reconocer que la orientación sexual abarca aspectos de la personalidad que merecen la misma protección” .
Del mismo modo lo estableció la Corte Suprema de Justicia de California, al equiparar la orientación sexual al género, la raza o la religión y considerarla incluida dentro de las “categorías sospechosas” . En este orden de ideas, al realizar el riguroso escrutinio que se requiere ante situaciones de desigualdad basados en criterios sospechosos, la citada Corte concluyó que no era posible sostener que el impedimento a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio se tratara de una situación que constituyera un interés estatal insoslayable, ni que la restricción en cuestión fuera necesaria para servir tal interés.
Al respecto, impedirle a las parejas del mismo sexo el acceso al matrimonio no es necesario para garantizar la protección de todos los derechos y beneficios que obtienen las parejas de distinto sexo al contraer matrimonio; asimismo, denegar el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo es poner en duda el hecho de que las familias constituidas por parejas del mismo sexo gozan de la misma dignidad que aquellas conformadas por parejas de distinto sexo; finalmente –debido a las situaciones de desigualdad que históricamente han sufrido las personas homosexuales– se considera probable que la exclusión de las parejas del mimo sexo del ejercicio del derecho al matrimonio pueda ser interpretado como una visión oficial que indique que las relaciones entre personas del mismo sexo son de un status inferior a las de las personas de distinto sexo, esto traería como consecuencia la idea de que las personas homosexuales son –en algunos aspectos– “ciudadanos/as de segunda clase”, lo cual se considera inaceptable . Este último argumento también fue utilizado por la Corte Suprema de Massachusetts al reafirmar que todas las personas gozan de dignidad e igualdad y que sería inadmisible que existan distintas categorías de ciudadanos/as y, por ende, distintas categorías de uniones con diferentes nombres.
Remover la barrera para que las parejas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio en nada difiere de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al invalidar las barreras legales que existían en relación con los matrimonios de personas provenientes de distintas etnias .
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, órgano de contralor del PIDCP, se ha expedido de manera categórica al sostener que “…se debe estimar que la referencia al ‘sexo’, que figura en el párrafo 1 del artículo 2 y en el artículo 26, incluye la inclinación sexual” .
En particular, el propio Comité ha sido cristalinamente claro al sostener que la negativa de otorgar un beneficio patrimonial, consecuencia directa de la prohibición de contraer matrimonio de dos personas del mismo sexo, implicaba una violación del artículo 26 del PIDCP que establece el principio de igualdad .
En consecuencia, resulta evidente que la prohibición de un beneficio patrimonial, que sería consecuencia propia del matrimonio, en virtud del supuesto impedimento legal de contraer matrimonio debido a la orientación sexual de la persona, resulta una clara violación al PIDCP que determina la invalidez de las leyes que lo prohíben en virtud de su inferior jerarquía normativa (art. 75 inc. 22 C.N.).
“Más allá de que la búsqueda de un daño patrimonial puede ser un buen comienzo al querer demostrar la situación de desigualdad existente, un examen meticuloso no debe detenerse en ese punto. La dimensión discriminatoria de una distinción en particular no puede ser cabalmente apreciada sin evaluar también la significación constitucional y social del(los) interés(es) afectado(s)” .
Por ello, no se agota en tal extremo la obligación del Estado respecto de la prohibición de discriminación con motivos de orientación sexual. Como se viene poniendo de manifiesto. No sólo se están vedando derechos con contenido patrimonial en virtud del incumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, sino que la mera subsistencia de impedimentos para contraer matrimonio por motivos de orientación sexual es en sí misma una violación del derecho a contraer matrimonio (art. 17.2 CADH y art. 23.2 PIDCP).
“El daño intangible a las parejas de personas del mismo sexo es más severo que las privaciones materiales. Ellos no están autorizados a celebrar su compromiso con el otro jubilosamente en un evento público reconocido por la ley. Están obligados a vivir una vida en estado de vacío legal en el cual sus uniones quedan desmarcadas de las fiestas y de los presentes, de las conmemoraciones, de los aniversarios que celebramos en nuestra cultura. Si tenemos en cuenta la importancia y centralidad que atribuyen nuestras sociedades al matrimonio y sus consecuencias en nuestra cultura, negar este derecho a las parejas de personas del mismo sexo es negarles el derecho a la autodefinición en una forma profunda” .
El derecho a contraer matrimonio debe interpretarse del modo más amplio posible, conforme las pautas hermenéuticas provenientes del Derecho Internacional. Por ello, resulta evidente que el Estado Argentino no puede válidamente imponer restricciones al ejercicio de este derecho que no están contempladas en la propia codificación internacional. En este sentido, la limitación que el Estado Argentino impone al derecho de contraer matrimonio al requerir una diversidad sexual que no estipula el Derecho Internacional, implica una violación del derecho en cuestión.
“La interpretación de previsiones constitucionales a la luz del firmemente reconocido principio de igualdad lleva inevitablemente a concluir que las personas homosexuales tienen el mismo derecho a casarse que cualquier otra persona de su mismo sexo que cumpla con los requisitos establecidos en la ley [edad, ]. Decidir en contrario requeriría la aplicación de un tipo de estándares constitucionales para las parejas del mismo sexo y otro para el resto de las parejas. La garantía de igual protección ante la ley y la obligación de cumplir con tal mandato, prohíbe poner en práctica tal distinción. En acuerdo con el paradigma constitucional, no se les puede negar a las parejas del mismo sexo el ejercicio del derecho al matrimonio” .
Intentaremos sistematizar los argumentos aportados:
1 En primer lugar, la distinción de trato motivada en la orientación sexual de una persona configura una diferenciación sospechada de inconstitucionalidad por discriminatoria.
2 Sólo podría superarse tal “sospecha” si el Estado lograra probar que tal diferenciación responde a un “interés estatal insoslayable”, argumentando fuertemente la legitimidad del fin perseguido.
3 Se debería, en tal hipótesis, fundar que no sólo es válido discriminar a las personas por su orientación sexual, sino también que el matrimonio de dos personas del mismo sexo ocasiona un perjuicio a terceros/as, conforme fuera argumentado respecto del límite establecido por el/la legislador/a mediante el principio de autonomía constitucionalmente reconocido.
4 Por último, si el Estado lograra justificar la constitucionalidad de la discriminación de las personas con motivo de su orientación sexual y de la regulación consecuente de las acciones privadas de las personas, todavía subsistiría la responsabilidad internacional del Estado Argentino, en virtud de la lisa y llana violación del derecho a contraer matrimonio, que –como se expuso– no permitiría exigir la existencia de diferencia de sexo entre los/as contrayentes.
5 En este sentido, serán los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos –primero la Comisión IDH y luego la Corte IDH–, o el Comité de Derechos Humanos, los encargados de poner de manifiesto la responsabilidad internacional del Estado Argentino en virtud de la violación del derecho a contraer matrimonio en detrimento de todos y cada uno de los individuos bajo jurisdicción argentina que asumen una orientación sexual diferente a la que el Estado Argentino estaría intentando imponer como condición del pleno goce de la totalidad de los derechos humanos.
En conclusión, el Estado permanecería incurriendo en una “situación continuada” de violación del derecho a contraer matrimonio hasta tanto proceda a adecuar su legislación interna a fin de compatibilizarla con las obligaciones internacionalmente asumidas en materia de derechos humanos. En este sentido, es jurisprudencia constante de la Corte IDH que existe una obligación de modificar la normativa interna para adecuarla al Derecho Internacional, estando tal obligación codificada en el artículo 2 de la CADH .
En palabras del Juez Jaime Araujo Renteria de la Corte Constitucional de Colombia: “Si hoy en día tenemos encadenados y esclavizados a un grupo de personas con 30 cadenas, y si a estos esclavos le quitamos una de las 30 cadenas, todavía quedan encadenados con 29 cadenas, de modo que siguen siendo igualmente esclavos y no hemos logrado progresar en nada. Podemos incluso quitarles 29 cadenas, pero si les dejamos una sola, los mantenemos esclavizados, de manera que no podemos suponer que hemos progresado. De esta manera, sostengo que la única manera de restablecer la libertad y la igualdad de las parejas que no son heterosexuales es quitándoles TODAS las 30 cadenas, para que sean real y verdaderamente libres e iguales” .
CONCLUSIÓN
El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo considera que las circunstancias existentes al momento de dictarse sentencia configuran una situación de violación continua del derecho a contraer matrimonio, sea porque el mismo no se encuentra debidamente reglamentado en su correcta extensión; sea porque se lo garantiza de modo arbitrariamente discriminatoria impidiendo que toda persona bajo jurisdicción argentina no puede gozar del mismo; o sea porque se lo ha reglamentado de modo tal que se lo desvirtúa llevando a prohibirse legislativamente lo que se encuentra por fuera de la órbita legislable.
En cualquiera de los casos, se genera una violación continua de un derecho humano, en detrimento de un conjunto de personas en virtud de su orientación sexual, cuestión que debería ser completamente indiferente en lo atinente al pleno goce de los derechos humanos.
PETITORIO
Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
1 Se tenga por presentado este memorial de “amicus curiae”;
2 Se declare la admisibilidad formal de esa presentación;
3 Se consideren los argumentos aquí expresados al momento de dictarse sentencia.
Proveer de conformidad, que así SERÁ JUSTICIA
Sr/a Juez/a:
María José LUBERTINO, en mi carácter de Presidenta del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), con el patrocinio jurídico de los letrados Analía Mariel Más (CPACF Tº 48 Fº 586), Julián Díaz Bardelli (CPACF Tº 66 Fº 346), y Carolina Von Opiela (CPACF Tº 97 Fº 456), constituyendo domicilio en Moreno 750 1° Piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, me presento en autos “FREYRE, ALEJANDRO c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” (EXP 34292/0) en apoyo de la posición de las actoras en tanto sostienen que la negativa de la demandada a celebrar el matrimonio requerido constituye una violación a su derecho humano a contraer matrimonio en condiciones de igualdad.
El INADI como organismo descentralizado especializado en la temática de discriminación en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos del Poder Ejecutivo Nacional, posee competencia para realizar el presente memorial de “amicus curiae” conforme surge de los artículos 2 y 4 b), h) e i) de la Ley Nacional Nº 24.515.
ADMISIBILIDAD DE ESTA PRESENTACIÓN:
Los memoriales de “amicus curiae”, “amigo del tribunal” o “asistente oficio” consisten en presentaciones en litigios de trascendencia colectiva, por parte de quienes, pese a no ser parte en el pleito, tienen justificado interés en su resolución. A tal efecto, aportan una opinión jurídicamente relevante –aunque no sea vinculante- para arribar a la decisión.
Si bien dicho instituto no está previsto expresamente en la legislación procesal local aplicable a las presentes actuaciones, existen fuertes razones para V.S. lo recepte. Así, se ha dicho que “... La posibilidad de fundar decisiones judiciales en argumentos públicamente ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuación del Poder Judicial. La presentación del amicus curiae apunta entonces a concretar una doble función: a) aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de interés público argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que aquél tome una decisión ilustrada al respecto; y b) brindar carácter público a los argumentos empleados frente a una cuestión de interés general decidida por el Poder Judicial, identificando claramente la toma de posición de los grupos interesados, y sometiendo a la consideración general las razones que el tribunal tendrá en vista al adoptar y fundar su decisión...” . Por tal razón, “... La falta de previsión normativa expresa puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en tanto constituye un medio procedimental no prohibido de ejercicio de la libertad de expresión, del derecho a peticionar ante las autoridades, y de reforzamiento del principio republicano de gobierno...” .
Puede verse así que el Amicus Curiae encuentra suficiente fundamento constitucional en los arts. 1 (forma republicana de gobierno), 14 (derecho a expresarse libremente y a peticionar ante las autoridades) y 33 (derechos y garantías no renumerados que nacen de la soberanía popular y la forma republicana de gobierno) de la Constitución Nacional. Ese mismo fundamento rige también para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no sólo por imperio del art. 10 de la Constitución local, sino también por las específicas previsiones de sus arts. 1 y 12 incs. 2 y 6.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que otorga jerarquía constitucional, entre otros pactos e instrumentos internacionales, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, el Reglamento del tribunal de justicia creado por el citado pacto (Corte Interamericana de Derechos Humanos) prevé, en su art. 44.3, la posibilidad de presentarse en calidad de amicus curiae ante dicho tribunal. En consecuencia, no es razonable prohibir dicho instituto ante los tribunales nacionales en los cuales –como ocurre en autos- se discute la inteligencia de normas de la Convención Americana y autorizarlo en el procedimiento ante la Corte Interamericana ante la cual se discuten las mismas cuestiones de hecho y de derecho .
Este instituto ha sido incorporado en varias leyes argentinas. Así ha sucedido, por ejemplo, con la Ley Nº 24.488, sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos (art. 7); la Ley 25.875, de creación y funciones de la Procuración Penitenciaria (art. 18); y la Ley 26.485, de Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres (art. 38). En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el amicus curiae ha sido expresamente previsto en la Ley Nº 402, de Procedimientos ante el Tribunal Superior Justicia (art. 22).
A su vez, la jurisprudencia ha autorizado repetidas veces la presentación de memoriales bajo la invocación del amicus curiae. Así sucedió, por ejemplo, en la causa caratulada “Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA)”, según decisión de fecha 18/5/1995 de la Sala II de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital .
En definitiva, una de las razones para la aceptación de este instituto en nuestro derecho “... es la rica tradición de creaciones pretorianas de la jurisprudencia argentina. Desde ‘Siri’ y ‘Kot’ hasta la señalada doctrina de ‘Ekmekdjian’, nuestros tribunales han marcado varias veces el rumbo en materia de implementación de derechos y garantías fundamentales. Como vimos, no sólo no hay razones legales ni doctrinarias de peso para rechazar la figura del amicus curiae, sino que su incorporación –sea por vía jurisprudencia, sea por vía legal- es altamente beneficiosa….La similitud de la estructura constitucional y del sistema de control de constitucionalidad ha llevado al reconocimiento casi unánime por parte de nuestra judicatura y doctrina de la relevancia de la jurisprudencia estadounidense en materia de interpretación constitucional. No se ve entonces por qué razón se opondría la figura del amicus curiae a nuestra cultura jurídica, cuando aceptamos entusiastamente otras prácticas, doctrinas y precedentes judiciales de aquel origen...” .
También la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal ha aceptado este tipo de presentaciones (a pesar de no existir una regulación procesal específica al respecto) en el expediente nº 2813, caratulado “Felicetti, Roberto”, en el que admitió la presentación en carácter de amicus curiae del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH), del Movimiento Ecuménico de los Derechos Humanos (MEDH), y de Abuelas de Plaza de Mayo y Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora, quienes fundaron su participación en las normas constitucionales de referencia.
Asimismo, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal no encontró objeciones formales a la presentación de un escrito de “amicus curiae” presentado por la ADC a favor de la posición de la defensa del acusado en el Expediente Nro. 5304, en autos caratulados: “Fernández Cobo, Pablo David s/ recurso de casación”: “…se presentó como amicus curiae el Presidente de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). Su presentación respondió a hacer saber su coincidencia con los argumentos expuestos por la defensa oficial al mejorar fundamentos en esta instancia, en el sentido de que el cambio jurisprudencial indicado en el recurso puede ser decisivo al momento de determinar el grado de culpabilidad del acusado y la consecuente calificación típica a aplicar…Se advierte de la lectura de su texto que contiene una mayor ilustración jurisprudencial extranjera acerca de la influencia del cambio de criterio de los tribunales de justicia.” (voto de la jueza Catucci). En sentido coincidente, su colega el juez Bisordi expresó: “Descartada como ha sido toda pretensa afectación al principio de legalidad (art. 18, C.N.), del que el principio de irretroactividad de la ley más gravosa es uno de sus contenidos-hasta la defensa, y quienes en este caso acudieron en apoyo de sus fundamentos, han puesto el acento en la influencia que el cambio en el criterio del a quo respecto del elemento subjetivo del tipo del inc. A) del art. 5° de la ley 23.737 podría tener para determinar el grado de culpabilidad del acusado- habrá de examinarse la hipótesis de error de prohibición invencible opuesta por la defensa” (caso “Fernández Cobo”, cit.). En sentido coincidente su colega, el juez Tabarez Guerrero, dijo: “Si bien este instituto no se encuentra expresamente previsto en nuestro ordenamiento procesal local, tampoco se encuentra prohibido. Y, al respecto se ha dicho con acierto que ‘… La falta de previsión normativa expresa puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en tanto constituye un medio procedimental no prohibido de ejercicio de la libertad de expresión, del derecho a peticionar ante las autoridades y de reforzamiento del principio republicano de gobierno…’ (Martín Abregú - Christian Courtis, Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino, artículo publicado en ‘La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales’, pág. 390, Editores del Puerto, 1º reimpresión, 2004)’…” (considerando II; la cursiva está en el original).
Tampoco la Corte Suprema Justicia de la Nación ha sido ajena a esta fuerte tendencia de autorizar este tipo de presentación. Fue así que, en la causa “Provincia de San Luis v. Estado Nacional y otros”, del 5/3/2003 (J.A. 2003-I-188), resolvió que “... la Corte, en el ámbito de la propuesta conciliatoria en la que estaba ocupada, consideró conveniente oír a las asociaciones bancarias involucradas, viabilizando así la intención de esas entidades de no mantenerse ajenas a un conflicto generalizado que ya había sido expresada en la causa M.12 XXXVIII `Ministerio de Economía y Banco Central de la República Argentina s/ apelación contra medidas cautelares’. Ello significa que el Alto Tribunal había reconocido expresamente que, con base en las amplias facultades instructoras que le concede el art. 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aquel se encuentra facultado a escuchar la opinión de entidades las cuales, sin ser partes en el proceso, puedan aportar una opinión autorizada respecto de la solución del caso. Ello no es otra cosa que reconocer la existencia de la institución del “amicus curiae” en los juicios que se llevan ante la justicia federal.
Tal reconocimiento de la admisibilidad del “amicus curiae” posee en la actualidad expreso reconocimiento por parte del Alto Tribunal a través de la Acordada nº 28 (publicada el 20.7.2004) en la cual resolvió: “Que como un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la administración de justicia, el Tribunal considera apropiado que, en las causas en trámite ante sus estrados y en que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público, se autorice a tomar intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto” (considerando 1º; la cursiva ha sido agregada).
Los argumentos empleados en esa oportunidad para fundar su facultad de dictar la citada Acordada también son relevantes para demostrar que la ausencia de una disposición legislativa expresa no es un obstáculo para resolver a favor de la admisibilidad de este tipo de presentaciones ante V.S.: “Que desde su constitución en 1863, durante todo su ulterior funcionamiento y hasta la más reciente legislación sancionada por el Congreso de la Nación, le han sido reconocidas a esta Corte las atribuciones necesarias para dictar reglamentos como el presente. En efecto, la ley 48, del 14 de septiembre de 1863, previó que ‘La Corte Suprema podrá establecer los reglamentos necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones de la ley de procedimientos’ (art. 18). La ley 4055, del 11 de enero de 1902, concordemente reiteró que ‘La Suprema Corte ejercerá superintendencia...debiendo dictar los reglamentos convenientes para procurar la mejor administración de justicia’ (art. 10). Por último, la ley 25.488 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, del 19 de noviembre de 2001, expresamente dispuso que ‘La Corte Suprema de justicia de la Nación queda facultada para dictar las medidas reglamentarias y todas las que considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las normas y fines de esta reforma’ (art. 4°, 2° párrafo). En las condiciones expresadas y sobre la base de que la figura que se trata, lejos de repugnar a las normas procesales, ha sido admitida por el Congreso de la Nación para ciertas situaciones especiales (leyes 24.488 y 25.875), en ejercicio de las atribuciones indicadas y con particular referencia a las causas en trámite por ante esta Corte y sometidas a su jurisdicción originaria o apelada, corresponde autorizar la intervención de Amigos del Tribunal, con arreglo al reglamento que, como anexo, forma parte integrante de este acuerdo” (considerando 3º).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, muchos de sus órganos judiciales, incluyendo los de primera instancia, ya han admitido presentaciones de terceros en calidad de amicus curiae aún pese a la ausencia de norma procedimental específica. Sólo a título de ejemplo, cabe mencionar que el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 9, en los autos “PARADA LILIANA BEATRIZ c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” (EXP 33567/0), admitió expresamente una presentación del INADI en tal carácter (resolución de fecha 03/07/2009).
Por todo lo expuesto, corresponde aceptar la posibilidad de que, en casos como el de autos en que se discute una cuestión de hecho y de derecho de enorme trascendencia, puedan intervenir ante V.S. personas que, a pesar de no ser parte en el proceso, estén en condiciones de ofrecer argumentos sólidos y relevantes para coadyuvar a una correcta solución del caso.
No queda duda, por último, que en el caso se encuentran satisfechos los restantes requisitos exigidos normalmente para aceptar la admisibilidad de la presentación de escritos de “amicus curiae”.
Así, en primer lugar, es indudable que en la presente causa se debate una cuestión de trascendencia colectiva o interés general, consistente en la validez o invalidez constitucional de normas legales (y actos basados en ellas) que impiden contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo, evento que podría comprometer a su vez la responsabilidad internacional del Estado Argentino por violación de tratados internacionales vinculados al principio de no discriminación (en este caso, por motivos de orientación sexual).
En segundo lugar, el INADI, como organismo descentralizado en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional tiene reconocida competencia en la temática de discriminación y atribuciones para realizar presentaciones como esta, conforme surge de los artículos 2 y 4 b), h) e i) de la ley 24.515. En particular, el INADI lleva adelante numerosas acciones para prevenir y combatir la discriminación por motivos de orientación sexual. Así es que cuenta con Programa de Diversidad Sexual, y también con un Foro de Diversidad Sexual entre los Foros de la Sociedad Civil que coordina (cfr. el link http://www.inadi.gov.ar/inadiweb/index.php?option=com_content&view=article&id=222&Itemid=31, consultado el 31/07/2009).
Hay que tener presente también que el INADI ya se presentó como “Amigo del Tribunal” ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “RACHID MARIA DE LA CRUZ Y OTRO c/ REGISTRO NACIONAL DE ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS” (Expte. Nº 90/2008, Tomo 44, Letra R, Tipo RHE, en trámite ante la Secretaría Nº 6), en apoyo de la posición de las actoras en tanto sostienen que la negativa de la demandada a celebrar el matrimonio requerido constituye una violación a su derecho humano a contraer matrimonio en condiciones de igualdad (como puede apreciarse, se trata de un caso análogo al aquí presente).
Además de ello, el INADI ha presentado un proyecto de ley de matrimonio para todos y todas, tendiente a tendiente a garantizar el derecho a contraer matrimonio a las personas gays, lesbianas y trans. El proyecto en cuestión se presentó públicamente el 22 de mayo de 2008 en un acto en el Salón Eva Perón del Senado de la Nación y contó con la participación de Pedro Zerolo, asesor en temas de diversidad sexual del gobierno español de José Luis Rodríguez Zapatero. Concordantemente con ello, el INADI se encuentra participando activamente en los debates parlamentarios que actualmente se están desarrollando en el Congreso de la Nación sobre proyectos legislativos similares.
Por otro lado, con motivos de las denuncias presentadas ante el organismo, el INADI ha emitido diversos dictámenes sobre conductas discriminatorias por motivos de orientación sexual, especialmente referidos al matrimonio y sus consecuencias sobre el status migratorio de las personas y la obtención de la ciudadanía argentina (dictámen Nro. 088/09), o sobre aspectos vinculados a dicha institución tales como el beneficio de pensión (dictámenes Nros 041/07, 042/07 y 145/08) o la cobertura de obras sociales (dictám Nros 069/08).
ARGUMENTOS JURÍDICOS PROPUESTOS EN ESTE MEMORIAL:
El derecho de toda persona a contraer matrimonio se encuentra cabalmente reconocido en la Constitución Nacional, como también en los instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional merced a lo establecido en el artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental. Más allá de que el texto de la Constitución en su capítulo sobre “Declaraciones, Derechos y Garantías” sólo contempla en forma expresa el derecho a contraer matrimonio de los/as extranjeros/as (art. 20), lo hace con clara referencia a que el mismo constituye un derecho civil del que evidentemente goza cualquier ciudadano/a.
Si bien este derecho -como cualquier otro- debe ejercerse conforme las leyes que lo reglamentan, existe una prohibición constitucional respecto de que estas últimas alteren los derechos que reglamentan (art. 28 C.N.), no pudiendo, por ende, la norma inferior privar válidamente a las personas de los derechos constitucionalmente reconocidos.
El derecho constitucional a casarse debe entenderse como abarcativo del “núcleo de derechos básicos sustantivos y atributos tradicionalmente asociados con el matrimonio que son tan esenciales para la libertad y la autonomía de las personas que no pueden ser eliminados ni revocados por la Legislatura (…). Este núcleo de derechos sustantivos incluye, fundamentalmente, la oportunidad de un individuo de establecer –con la persona con quien ha elegido compartir su vida- una familia legalmente reconocida y protegida, con derechos y responsabilidades mutuas y gozando del mismo respeto y dignidad de la que gozan las parejas unidas bajo lo que tradicionalmente se designa como matrimonio” .
En particular, existe un límite constitucionalmente infranqueable al momento de regular el ejercicio de un derecho y que se estructura en torno al principio de autonomía de la persona, consagrada por el artículo 19 de la Norma Fundamental. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: “…la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el artículo 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrían alterarlos (art. 28). Entre esos derechos, el artículo 20 otorga el de ‘casarse conforme a las leyes’, las que se encuentran sujetas a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, deberán ser declaradas inconstitucionales” .
En este sentido, puede observarse que si las limitaciones legales establecidas por la reglamentación del derecho humano y constitucional a contraer matrimonio fueran excesivas a la luz del artículo 19 de la Constitución Nacional, sería un deber de los tribunales de justicia declarar la inconstitucionalidad de tal reglamentación.
A fin de analizar si existe la mencionada extralimitación legislativa, debe entenderse cabalmente el alcance del principio constitucional de autonomía. En relación con la correcta interpretación del artículo 19 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: “La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros” .
En el decir del jurista Carlos S. Nino, “…hay, al menos, cuatro clases de daños a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonomía de un individuo: a) el que es insignificante comparado con la centralidad que tiene la acción para el plan de vida del agente: b) el que se produce no directamente por la acción en cuestión sino por la interposición de otra acción voluntaria; c) el que se produce gracias a la intolerancia del dañado, y d) el que se produce por la propia interferencia del Estado” .
Puede observarse que el límite que impone el artículo 19 se refiere a que el/la legislador/a carece de competencia para determinar que pueda estar legalmente impedida una acción que no ocasione un daño a terceros/as, daño que debe ser ajeno a las clasificaciones recién enunciadas. En este sentido, podría afirmarse que la imposibilidad legal de que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio –acción que evidentemente no presenta repercusiones perjudiciales frente a terceros/as ajenos/as al vínculo matrimonial– entraría en franca contradicción con el correcto alcance de la protección del artículo 19 de la Constitución Nacional; ya que, en palabras de la Corte Suprema de Massachussets, “sin el derecho de elegir con quien casarse, a las parejas del mismo sexo no sólo se les niega la plena protección que les brindan las leyes, sino además se los excluye del acceso a toda una gama de experiencias como seres humanos” .
Afortunadamente, se encuentra disponible una alternativa razonable para dar solución a la situación de discriminación que sufren las parejas del mismo sexo; el efecto discriminatorio sería eliminado sin afección alguna a los derechos o intereses de otros grupos de personas, si se extendiera los beneficios que brinda la ley a las parejas del mismo sexo que –si no fuera por esta distinción– cumplen con todos los demás requisitos no discriminatorios que la misma exige .
Al referirnos a la extensión de los beneficios, nos estamos refiriendo exclusivamente al efectivo ejercicio del derecho a contraer matrimonio. La equiparación de los derechos de las parejas del mismo sexo con los de parejas de distinto sexo bajo la figura de la unión civil o denominaciones alternativas al instituto del matrimonio –en el orden local o provincial– no pondría fin a la situación de discriminación, y –en el orden federal– no haría más que perpetuarla al reproducir los estereotipos que producen conductas homofóbicas.
En efecto, mientras que limitar el concepto de matrimonio a la unión entre parejas de distinto sexo no es necesario para preservar sus derechos y beneficios, la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad de acceder a tal designación funciona como un daño real y concreto. El término “matrimonio” goza de una larga y celebrada historia y del entendimiento general de que el vocablo describe una relación de familia totalmente avalada por la comunidad, entonces, las reglamentaciones que continúen limitando el acceso a esta designación exclusivamente para las parejas de distinto sexo –mientras que las parejas del mismo sexo estén obligadas a utilizar un término y una figura legal alternativa– sería interpretadas como una postura oficial estableciendo que las relaciones familiares de las personas del mismo sexo no tienen el mismo estatus o igual dignidad que las relaciones familiares de personas de distinto sexo .
Si bien este argumento jurídico sería suficiente para concluir acerca de la inconstitucionalidad de las restricciones legales para que las parejas del mismo sexo gocen del derecho a contraer matrimonio, se expondrán otros argumentos legales también válidos y en sí autosuficientes para llegar a igual conclusión.
En particular, se debe tomar en consideración que en el año 1994 la Convención Constituyente Nacional amplió considerablemente el abanico de derechos básicos que ostentan la máxima jerarquía normativa. En este sentido, se decidió contemplar expresamente once instrumentos internacionales a los cuales se les otorgó jerarquía constitucional.
Entendiendo la restricción existente respecto de la extensión de la presentación de los “amigos del tribunal”, limitaremos el análisis de estos instrumentos a los dos tratados que consideramos más pertinentes para la resolución de la presente cuestión, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “CADH”) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, “PIDCP”).
No resulta ocioso remarcar que los derechos reconocidos en estos tratados resultan de satisfacción jurídicamente obligatoria para el Estado Argentino, sea por entenderse que gozan de la máxima jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico interno, en todo compatible con la Constitución Nacional , o bien porque el incumplimiento de los mismos conlleva la inexorable responsabilidad internacional del Estado, que los órganos estatales deben tender a evitar .
En particular, el Máximo Tribunal argentino ha reconocido que los tratados que ostentan jerarquía constitucional lo hacen en las “condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22 C.N.), lo cual significa que gozan de esta suprema jerarquía conforme su efectiva vigencia en el derecho internacional, que es el ordenamiento jurídico que los rige . En virtud de ello, no puede más que recurrirse al Derecho Internacional –y especialmente a los órganos de contralor de los diversos tratados– a fin de establecer cabalmente la extensión de los derechos allí reconocidos.
En este sentido, tanto el PIDCP como la CADH contemplan claramente el derecho de toda persona a contraer matrimonio. El primero de estos tratados establece que “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello” (PIDCP, art. 23.2). Por su parte, en la segunda convención se establece que “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención” (CADH, art. 17.2).
El reconocimiento de este derecho en el marco de protección internacional de los derechos humanos presenta varias cuestiones que nos gustaría subrayar. En primer lugar, la propia Convención Americana establece la pauta de interpretación que por excelencia corresponde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el principio pro homine. Este principio puede ser definido como el “...criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria” .
El mencionado principio goza de jerarquía constitucional, dada su expresa recepción en el artículo 29.b de la CADH, que sostiene que ninguna disposición del propio tratado puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Conforme la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”), la consecuencia necesaria de dicho artículo implica que “…si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” .
En virtud de lo expuesto, la interpretación que se realice acerca de la extensión de un derecho humano internacionalmente protegido, debe estar a la mayor amplitud del mismo.
Si bien ambos instrumentos internacionales –la CADH y el PIDCP– parecen resultar claros respecto de que el derecho a contraer matrimonio pertenece tanto al varón como a la mujer y no, por el contrario, al varón con la mujer, la definición brindada por el PIDCP despeja cualquier clase de dudas que puedan existir en aquel sentido. Ello así, dado que especifica claramente que se trata de un derecho humano tanto de varones como de mujeres. En este caso, dado lo ya expresado respecto del principio pro homine, no puede existir cuestionamiento válido respecto de la amplitud del derecho.
En cuanto al más básico análisis del texto del PIDCP –“Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”– se puede hacer la siguiente reflexión:
Desde el punto de vista sintáctico, “hombre” y “mujer” tienen la misma jerarquía, ya que cumplen igual función. La igualdad en la función se debe a que el nexo que une a “del hombre” y “de la mujer” es un nexo coordinante copulativo (y) que enlaza los núcleos de los sintagmas nominales y establece una relación de igualdad, dado que la coordinación es la unión de distintos elementos lingüísticos a un mismo nivel sintáctico, por lo cual ninguno depende del otro.
En virtud del criterio de equivalencia sintáctica (igualdad en la función) cada constituyente de la construcción coordinada puede ser visto separadamente. Los constituyentes coordinados (hombre y mujer, por un lado y contraer matrimonio y fundar familia, por otro) tienen independencia sintáctica y sentido independiente, lo cual implica que es posible parafrasear la oración del siguiente modo: el hombre tiene derecho a contraer matrimonio; el hombre tiene derecho a formar una familia; la mujer tiene derecho a contraer matrimonio; la mujer tiene derecho a fundar una familia.
La condición que se establece para que tanto el varón como la mujer puedan contraer matrimonio –o fundar una familia– es tener la edad para ello (lo cual constituye una exigencia razonable en términos de protección de los derechos de los/as niños/as), dado que tal es el único requisito para que se realice lo que se afirma en la proposición principal. Es por ello que se la denomina proposición subordinada: subordinada a que se cumpla lo sostenido en la proposición principal.
Este sucinto análisis permite observar que el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio que realiza el PIDCP es claro respecto de que no estipula la necesidad de diversidad de sexo para la satisfacción del derecho humano a contraer matrimonio. Siendo esta la situación, no resultaría válido a la luz del principio pro homine que la normativa estatal fije criterios más restrictivos para su goce que aquellos requisitos estipulados por el tratado internacional, dado que lo contrario deviene en una clara violación al derecho humano en cuestión.
Por su parte, la CADH brinda otro aspecto fundamental a analizar en este caso, dado que agregará de modo contundente que las leyes que reglamentan el ejercicio del derecho en cuestión no pueden vulnerar el principio de no discriminación que el propio tratado contempla. Este punto nos lleva a plantear el otro tema central de esta presentación, relativo a que la reglamentación que el Estado establezca respecto del derecho humano a contraer matrimonio presenta por claro e infranqueable límite la prohibición de discriminación.
Efectivamente, la normativa jurídica interna –o al menos su aplicación actual– impide contraer matrimonio a dos personas que conforman una pareja de igual sexo, pero sí podrían hacerlo los miembros de una pareja de personas de diferente sexo. Ello implica un trato desigual que impide la satisfacción del derecho a casarse, como también de los beneficios legales que las normas contemplan a favor de los/as cónyuges. Sólo a título enunciativo debe tomarse en consideración que se restringen otros derechos en virtud de la orientación sexual de la persona, al no poder beneficiarse la pareja, por ejemplo, del régimen de bien de familia, obra social, derechos migratorios, herencia y/o pensión en caso de viudez.
En este sentido, existe un claro trato desigual que permite analizar la existencia de una situación de discriminación arbitraria. “La restricción crea una situación de discriminación clara y directa que prohíbe a un grupo entero de ciudadanos y ciudadanas y sus familias la participación en una institución de gran importancia legal y social” . Debe tomarse en consideración que el principio de igualdad y no discriminación posee antiguo asidero en nuestro ordenamiento jurídico, dado que desde el año 1853 el Estado Argentino lo reconoció a través del artículo 16 de su Constitución Nacional.
Por otro lado, el Estado Argentino se encuentra obligado internacionalmente a respetar y garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación en virtud, entre otros, del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual establece: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
En igual sentido, el Estado se ha comprometido a proteger este derecho en virtud del PIDCP, que en lo esencial dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (PIDCP, art. 26).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido criterios de suma claridad en relación con el derecho a la no discriminación. En primer término, ha dicho que no toda distinción de trato implica en sí misma una situación de discriminación, sino sólo aquella distinción que carezca de fundamentación objetiva y razonable. En este sentido, las distinciones resultarán discriminatorias cuando persigan una finalidad arbitraria o ilegítima, como también cuando, persiguiendo una finalidad legítima, lo hagan por medios que no sean razonablemente proporcionales .
Asimismo, debe ponerse de resalto que la prohibición de discriminación arbitraria por parte de un Estado respecto de las personas bajo su jurisdicción dista de ser una mera norma internacional pasible de modificación. Por el contrario, la Corte Interamericana ha llegado a reconocer el carácter de ius cogens de dicha prohibición . Ello equivale a decir que se trata de una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto como aquella que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de igual carácter . En virtud de ello, no existiría la posibilidad legal de proceder al desconocimiento o negativa a cumplir con esta obligación, por tratarse de una norma inderogable en el estado actual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Cabría entonces sólo la posibilidad de que el Estado justificara válidamente la diferenciación establecida entre las personas con sólo fundamento en la orientación sexual.
En este sentido, debe remarcarse que la distinción realizada en virtud de la orientación sexual de una persona configura un claro ejemplo de lo que se denomina “categoría sospechosa”, cuya principal consecuencia radica en la obligación de invertir la carga de la prueba dado que se estima a priori que resultará inválida –por discriminatoria– la diferenciación que se realiza.
Esta doctrina resultó expresamente aceptada por nuestra Corte Suprema al sostener la aplicación de lo que denominó “doctrina europea”, conforme la cual la presencia de un motivo de distinción prohibido por los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, hace pesar sobre la legislación que lo incluye una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba .
Asimismo, la prueba que debe realizarse acerca de la validez de la distinción, ya no se limita a la sencilla prueba de la finalidad legítima y los medios razonables de la distinción, sino que la presunción de inconstitucionalidad que conlleva la diferenciación empleando una “categoría sospechosa” fuerza al Estado a demostrar la existencia de un “interés estatal insoslayable” que la justifique .
No pueden existir dudas respecto de que la distinción en virtud de la orientación sexual de una persona configura una “categoría sospechosa”. Si bien toda restricción al ejercicio de los derechos basada en un prejuicio configura una situación de discriminación , este tipo de distinciones han generado graves violaciones a los derechos humanos de ciertos grupos de personas históricamente vulnerados. Además los propios instrumentos internacionales y distintos órganos nacionales, internacionales y extranjeros así lo han establecido.
Tanto la CADH como el PIDCP enumeran una seria de “categorías sospechosas” entre las cuales se menciona pretextos de raza, religión, sexo, condición social, etc. Tal enunciación se basa en la identificación de grupos históricamente vulnerados, y no cabe duda sobre la inclusión de la orientación sexual en la enunciación de las motivaciones de odio por las cuales históricamente se han generado situaciones de discriminación.
El Máximo Tribunal de nuestro país así lo ha reconocido al sostener “Que no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país, como tampoco actuales persecuciones de similar carácter en buena parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental a la autonomía de la conciencia” .
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de Canadá sostuvo que “La orientación sexual es un motivo análogo a los enumerados por la ley. La desventaja histórica sufrida por las personas homosexuales ha sido ampliamente reconocida y documentada (…) Así como la ley protege la libertad religiosa, también debe reconocer que la orientación sexual abarca aspectos de la personalidad que merecen la misma protección” .
Del mismo modo lo estableció la Corte Suprema de Justicia de California, al equiparar la orientación sexual al género, la raza o la religión y considerarla incluida dentro de las “categorías sospechosas” . En este orden de ideas, al realizar el riguroso escrutinio que se requiere ante situaciones de desigualdad basados en criterios sospechosos, la citada Corte concluyó que no era posible sostener que el impedimento a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio se tratara de una situación que constituyera un interés estatal insoslayable, ni que la restricción en cuestión fuera necesaria para servir tal interés.
Al respecto, impedirle a las parejas del mismo sexo el acceso al matrimonio no es necesario para garantizar la protección de todos los derechos y beneficios que obtienen las parejas de distinto sexo al contraer matrimonio; asimismo, denegar el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo es poner en duda el hecho de que las familias constituidas por parejas del mismo sexo gozan de la misma dignidad que aquellas conformadas por parejas de distinto sexo; finalmente –debido a las situaciones de desigualdad que históricamente han sufrido las personas homosexuales– se considera probable que la exclusión de las parejas del mimo sexo del ejercicio del derecho al matrimonio pueda ser interpretado como una visión oficial que indique que las relaciones entre personas del mismo sexo son de un status inferior a las de las personas de distinto sexo, esto traería como consecuencia la idea de que las personas homosexuales son –en algunos aspectos– “ciudadanos/as de segunda clase”, lo cual se considera inaceptable . Este último argumento también fue utilizado por la Corte Suprema de Massachusetts al reafirmar que todas las personas gozan de dignidad e igualdad y que sería inadmisible que existan distintas categorías de ciudadanos/as y, por ende, distintas categorías de uniones con diferentes nombres.
Remover la barrera para que las parejas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio en nada difiere de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al invalidar las barreras legales que existían en relación con los matrimonios de personas provenientes de distintas etnias .
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, órgano de contralor del PIDCP, se ha expedido de manera categórica al sostener que “…se debe estimar que la referencia al ‘sexo’, que figura en el párrafo 1 del artículo 2 y en el artículo 26, incluye la inclinación sexual” .
En particular, el propio Comité ha sido cristalinamente claro al sostener que la negativa de otorgar un beneficio patrimonial, consecuencia directa de la prohibición de contraer matrimonio de dos personas del mismo sexo, implicaba una violación del artículo 26 del PIDCP que establece el principio de igualdad .
En consecuencia, resulta evidente que la prohibición de un beneficio patrimonial, que sería consecuencia propia del matrimonio, en virtud del supuesto impedimento legal de contraer matrimonio debido a la orientación sexual de la persona, resulta una clara violación al PIDCP que determina la invalidez de las leyes que lo prohíben en virtud de su inferior jerarquía normativa (art. 75 inc. 22 C.N.).
“Más allá de que la búsqueda de un daño patrimonial puede ser un buen comienzo al querer demostrar la situación de desigualdad existente, un examen meticuloso no debe detenerse en ese punto. La dimensión discriminatoria de una distinción en particular no puede ser cabalmente apreciada sin evaluar también la significación constitucional y social del(los) interés(es) afectado(s)” .
Por ello, no se agota en tal extremo la obligación del Estado respecto de la prohibición de discriminación con motivos de orientación sexual. Como se viene poniendo de manifiesto. No sólo se están vedando derechos con contenido patrimonial en virtud del incumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, sino que la mera subsistencia de impedimentos para contraer matrimonio por motivos de orientación sexual es en sí misma una violación del derecho a contraer matrimonio (art. 17.2 CADH y art. 23.2 PIDCP).
“El daño intangible a las parejas de personas del mismo sexo es más severo que las privaciones materiales. Ellos no están autorizados a celebrar su compromiso con el otro jubilosamente en un evento público reconocido por la ley. Están obligados a vivir una vida en estado de vacío legal en el cual sus uniones quedan desmarcadas de las fiestas y de los presentes, de las conmemoraciones, de los aniversarios que celebramos en nuestra cultura. Si tenemos en cuenta la importancia y centralidad que atribuyen nuestras sociedades al matrimonio y sus consecuencias en nuestra cultura, negar este derecho a las parejas de personas del mismo sexo es negarles el derecho a la autodefinición en una forma profunda” .
El derecho a contraer matrimonio debe interpretarse del modo más amplio posible, conforme las pautas hermenéuticas provenientes del Derecho Internacional. Por ello, resulta evidente que el Estado Argentino no puede válidamente imponer restricciones al ejercicio de este derecho que no están contempladas en la propia codificación internacional. En este sentido, la limitación que el Estado Argentino impone al derecho de contraer matrimonio al requerir una diversidad sexual que no estipula el Derecho Internacional, implica una violación del derecho en cuestión.
“La interpretación de previsiones constitucionales a la luz del firmemente reconocido principio de igualdad lleva inevitablemente a concluir que las personas homosexuales tienen el mismo derecho a casarse que cualquier otra persona de su mismo sexo que cumpla con los requisitos establecidos en la ley [edad, ]. Decidir en contrario requeriría la aplicación de un tipo de estándares constitucionales para las parejas del mismo sexo y otro para el resto de las parejas. La garantía de igual protección ante la ley y la obligación de cumplir con tal mandato, prohíbe poner en práctica tal distinción. En acuerdo con el paradigma constitucional, no se les puede negar a las parejas del mismo sexo el ejercicio del derecho al matrimonio” .
Intentaremos sistematizar los argumentos aportados:
1 En primer lugar, la distinción de trato motivada en la orientación sexual de una persona configura una diferenciación sospechada de inconstitucionalidad por discriminatoria.
2 Sólo podría superarse tal “sospecha” si el Estado lograra probar que tal diferenciación responde a un “interés estatal insoslayable”, argumentando fuertemente la legitimidad del fin perseguido.
3 Se debería, en tal hipótesis, fundar que no sólo es válido discriminar a las personas por su orientación sexual, sino también que el matrimonio de dos personas del mismo sexo ocasiona un perjuicio a terceros/as, conforme fuera argumentado respecto del límite establecido por el/la legislador/a mediante el principio de autonomía constitucionalmente reconocido.
4 Por último, si el Estado lograra justificar la constitucionalidad de la discriminación de las personas con motivo de su orientación sexual y de la regulación consecuente de las acciones privadas de las personas, todavía subsistiría la responsabilidad internacional del Estado Argentino, en virtud de la lisa y llana violación del derecho a contraer matrimonio, que –como se expuso– no permitiría exigir la existencia de diferencia de sexo entre los/as contrayentes.
5 En este sentido, serán los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos –primero la Comisión IDH y luego la Corte IDH–, o el Comité de Derechos Humanos, los encargados de poner de manifiesto la responsabilidad internacional del Estado Argentino en virtud de la violación del derecho a contraer matrimonio en detrimento de todos y cada uno de los individuos bajo jurisdicción argentina que asumen una orientación sexual diferente a la que el Estado Argentino estaría intentando imponer como condición del pleno goce de la totalidad de los derechos humanos.
En conclusión, el Estado permanecería incurriendo en una “situación continuada” de violación del derecho a contraer matrimonio hasta tanto proceda a adecuar su legislación interna a fin de compatibilizarla con las obligaciones internacionalmente asumidas en materia de derechos humanos. En este sentido, es jurisprudencia constante de la Corte IDH que existe una obligación de modificar la normativa interna para adecuarla al Derecho Internacional, estando tal obligación codificada en el artículo 2 de la CADH .
En palabras del Juez Jaime Araujo Renteria de la Corte Constitucional de Colombia: “Si hoy en día tenemos encadenados y esclavizados a un grupo de personas con 30 cadenas, y si a estos esclavos le quitamos una de las 30 cadenas, todavía quedan encadenados con 29 cadenas, de modo que siguen siendo igualmente esclavos y no hemos logrado progresar en nada. Podemos incluso quitarles 29 cadenas, pero si les dejamos una sola, los mantenemos esclavizados, de manera que no podemos suponer que hemos progresado. De esta manera, sostengo que la única manera de restablecer la libertad y la igualdad de las parejas que no son heterosexuales es quitándoles TODAS las 30 cadenas, para que sean real y verdaderamente libres e iguales” .
CONCLUSIÓN
El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo considera que las circunstancias existentes al momento de dictarse sentencia configuran una situación de violación continua del derecho a contraer matrimonio, sea porque el mismo no se encuentra debidamente reglamentado en su correcta extensión; sea porque se lo garantiza de modo arbitrariamente discriminatoria impidiendo que toda persona bajo jurisdicción argentina no puede gozar del mismo; o sea porque se lo ha reglamentado de modo tal que se lo desvirtúa llevando a prohibirse legislativamente lo que se encuentra por fuera de la órbita legislable.
En cualquiera de los casos, se genera una violación continua de un derecho humano, en detrimento de un conjunto de personas en virtud de su orientación sexual, cuestión que debería ser completamente indiferente en lo atinente al pleno goce de los derechos humanos.
PETITORIO
Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
1 Se tenga por presentado este memorial de “amicus curiae”;
2 Se declare la admisibilidad formal de esa presentación;
3 Se consideren los argumentos aquí expresados al momento de dictarse sentencia.
Proveer de conformidad, que así SERÁ JUSTICIA
